N. 00887/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01542/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1542 del 2010, proposto da:
Acciona Agua S.A., in proprio e nella qualità di impresa capogruppo mandataria della associazione temporanea di imprese con Lucente s.p.a., Opus Gas Metano s.r.l., Lombardi Ecologia s.r.l. e Apulia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Bari, piazza Umberto I, 62;

contro

Aqp - Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso Giovanni Nardelli in Bari, viale Quinto Ennio, 33;

nei confronti di

Costruzioni R.U.T.A. s.r.l.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione dell’amministratore unico di Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 0101859 del 10 agosto 2010, resa in conseguenza della decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4907/2009 ed avente ad oggetto la procedura di gara per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria e a guasto sulle reti idriche e fognanti negli abitati dell’ambito territoriale n. 4;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aqp - Acquedotto Pugliese s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Giovanni Vittorio Nardelli e Giovanni Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Acciona Agua S.A., in proprio e nella qualità di impresa capogruppo mandataria della associazione temporanea di imprese con Lucente s.p.a., Opus Gas Metano s.r.l., Lombardi Ecologia s.r.l. e Apulia s.r.l., impugna la determinazione dell’amministratore unico di Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 0101859 del 10 agosto 2010 resa in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4907 del 4 agosto 2009.

In precedenza l’ATI Pridesa S.A. (ora Acciona Agua S.A.) veniva esclusa con provvedimento n. 51230 del 13.7.2007 dalla gara d’appalto espletata mediante procedura ristretta per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria e a guasto sulle reti idriche e fognanti degli abitati dell’ambito territoriale n. 4.

In particolare la determinazione n. 51230 del 13.7.2007 annullava in autotutela il precedente provvedimento n. 32088 dell’11.5.2007 di aggiudicazione definitiva della menzionata gara in favore dell’ATI Pridesa S.A., valutando come non corrispondenti alla reale situazione di fatto (da cui poteva desumersi l’esistenza di condotte illecite qualificabili come “gravi”), attestata dagli enti assicurativi e previdenziali e dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brindisi, le dichiarazioni sostitutive presentate nella fase di prequalificazione da parte delle imprese facenti parte della stessa ATI (rectius Opus Gas Metano s.r.l. e Lucente s.p.a.) circa l’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1 dlgs 12 aprile 2006, n. 163.

La menzionata determinazione n. 51230 del 13.7.2007 veniva annullata dal Consiglio di Stato con decisione n. 4907/2009 (in riforma della precedente sentenza di questo T.A.R. n. 1755 del 16.7.2008 resa su ricorso della Acciona Agua S.A.), con esplicita salvezza degli ulteriori provvedimenti della P.A. che “dovrà valutare se le condanne penali e le violazioni contributive avessero o meno i connotati di gravità”.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, la omessa menzione di condanne penali non gravi ovvero di violazioni contributive non gravi o non definitivamente accertate non costituisce di per sé dichiarazione falsa (e quindi causa di esclusione) atteso che il bando, per come formulato (i.e. mero richiamo dell’art. 38 dlgs n. 163/2006), non imponeva ai partecipanti di manifestare qualsivoglia condanna penale e violazione contributiva e conseguentemente induceva i concorrenti a ritenere di dover dichiarare esclusivamente i reati “gravi” (cfr. lett. c dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006) e le violazioni contributive “gravi” e definitivamente accertate (cfr. lett. i dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006).

Evidenzia il Consiglio di Stato che nel gravato provvedimento n. 51230 del 13.7.2007 non viene compiuta alcuna valutazione in ordine alla “gravità” delle violazioni contestate.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato il concorrente non poteva essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale e cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali ovvero tutte le violazioni contributive, potendo estromettersi il partecipante unicamente nel caso in cui la stazione appaltante avesse ritenuto che le condanne ovvero le violazioni contributive non dichiarate fossero state gravi e definitivamente accertate.

Il Consiglio di Stato specifica altresì che detto giudizio di “gravità” non può essere compiuto in via sostitutiva dal giudice amministrativo in sede di cognizione, essendo riservato alla stazione appaltante.

Con la determinazione n. 0101859 del 10.8.2010 (impugnata in questa sede) l’amministratore unico di Aqp effettuava il riesame della posizione dell’ATI Pridesa S.A. come richiesto dalla decisione del Consiglio di Stato n. 4907/2009.

L’AQP giungeva alla conclusione di confermare l’esclusione dell’ATI Pridesa S.A., motivando la “gravità” delle violazioni contestate la cui omessa dichiarazione è considerata dalla stazione appaltante causa di esclusione ex art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006.

In particolare il provvedimento gravato in questa sede richiama la relazione del Responsabile del procedimento prot. n. 96060 del 26.7.2010, evidenziando che il decreto penale di condanna del legale rappresentante della Lucente s.p.a. (Volpe Giuseppe), la cui omessa dichiarazione è causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006, è ormai divenuto irrevocabile con la conseguenza che è irrilevante la sopravvenuta depenalizzazione del reato; che comunque dal certificato penale il reato de quo non risulta essere stato depenalizzato; che il legale rappresentante della Lucente s.p.a. è altresì destinatario di un decreto penale di condanna adottato dal Giudice per le indagini preliminari di Foggia, condanna non dichiarata dalla odierna ricorrente e costituente anch’essa causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. e) dlgs n. 163/2006; che al momento della presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta l’ATI Pridesa S.A. non si trovava in una situazione di regolarità contributiva risultante dal d.u.r.c. (documento unico di regolarità contributiva).

Inoltre, la stazione appaltante, non risultando l’impresa mandante Lucente s.p.a. in regola con il versamento dei contributi ai fini del d.u.r.c., contesta all’ATI Pridesa S.A. la violazione dell’art. 38, comma 3 dlgs n. 163/2006 nonché della esplicita prescrizione contenuta nella lex specialis di gara in forza della quale l’affidatario deve esibire, a pena di esclusione, un d.u.r.c. da cui si possa evincere la regolarità contributiva al momento della partecipazione alla gara, al momento dell’offerta, all’atto di aggiudicazione, alla data di stipula del contratto e alla data di immissione nel servizio.

La ricorrente Acciona Agua S.A. impugna il nuovo provvedimento di esclusione, deducendo il vizio di eccesso di potere per sviamento.

Si costituiva Aqp s.p.a. sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia fondato e che il provvedimento gravato debba essere annullato in quanto illegittimo.

Invero, secondo quanto statuito da Cons. Stato n. 4907/2009, “… Il sindacato giurisdizionale sarebbe stato consentito, nei limiti dei tradizionali vizi di legittimità, se l’amministrazione avesse compiuto una valutazione in termini di gravità, e la stessa fosse stata impugnata in giudizio per contestarne l’eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, illogicità. …”.

Nel caso di specie, correttamente la ricorrente censura il vizio di eccesso di potere per sviamento della valutazione di “gravità” compiuta dalla stazione appaltante.

In sede di giudizio di cognizione è quindi possibile effettuare un sindacato giurisdizionale in ordine alla “gravità” che consenta eventualmente di stigmatizzare la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’asserita gravità delle condotte contestate all’ATI ricorrente.

A tal riguardo, va rilevato che la gravità richiesta dall’art. art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 impone una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica dell’effettiva incidenza della condanna penale sul vincolo fiduciario da instaurare; che pertanto non è sufficiente un semplice richiamo al tipo di reato ed alla sua attinenza alla materia dell’appalto; che Cons. Stato n. 4907/2009 richiede, con riferimento alla condanna riportata dall’amministratore della società Lucente s.p.a. con decreto penale del G.I.P. presso il Tribunale di Brindisi, trattandosi dell’illecito contravvenzionale di omessa consegna di prospetto di paga depenalizzato sin dal 1994, una specifica valutazione di gravità del comportamento tenuto; che ciò era ancor più necessario in considerazione del fatto che il decreto penale era stato revocato con provvedimento del G.I.P. presso il Tribunale di Brindisi dell’11.10.2007 proprio a seguito della intervenuta depenalizzazione, non rilevando la circostanza della omessa indicazione della depenalizzazione nel casellario giudiziale del sig. Volpe; che, con riguardo alle violazioni contributive gravi e definitivamente accertate ex art. 38, comma 1, lett. i) dlgs n. 163/2006, non sussisteva nel caso di specie al momento della presentazione della domanda alcuna violazione contributiva definitivamente accertata posta in essere dalla Lucente s.p.a.

Peraltro - come pure evidenziato dal Consiglio di Stato - erano stati esibiti d.u.r.c. successivi che attestano la regolarità contributiva e comunque, alla stregua del d.m. 25.10.2007 (benché sopravvenuto rispetto alla conclusione della gara), non risulta il superamento delle “soglie” di gravità, di cui al citato d.m., di rilevanza delle violazioni contributive.

Inoltre, eventuali irregolarità contributive “sopravvenute” costituiscono mera conseguenza dell’avere l’impresa Lucente s.p.a. beneficiato di aiuti di Stato successivamente dichiarati contrari alla normativa comunitaria.

In ogni caso si rammenta che con sentenza n. 944 del 25.1.2010 il Tribunale di Bari - Sezione Lavoro ha accolto il ricorso in opposizione della Lucente s.p.a. dichiarando indebita la pretesa dell’INPS.

Da quanto esposto si ricava che la motivazione dell’impugnato provvedimento circa la presunta gravità delle violazioni penali e contributive contestate è viziata da eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, illogicità; né si può affermare che le violazioni contributive siano state definitivamente accertate.

Quanto al motivo di esclusione per asserita violazione da parte dell’ATI Pridesa S.A. dell’art. 38, comma 3 dlgs n. 163/2006 nonché della esplicita prescrizione contenuta nella lex specialis di gara in tema di regolarità contributiva, va rilevato che dalla previsione di cui al comma 3 citato non discende alcun obbligo normativo di presentare, successivamente alla aggiudicazione, un d.u.r.c. che attesti la regolarità contributiva alle date di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta; che comunque l’ATI Pridesa S.A. era stata originariamente esclusa non già per omessa presentazione del certificato di regolarità contributiva di cui al comma 3 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006, bensì per falsità delle dichiarazioni relative alla regolarità contributiva.

Ritiene questo Collegio che l’art. 38 dlgs n. 163/2006 sia stato concepito in modo tale da contemplare che i soggetti partecipanti alla gara non devono aver commesso violazioni gravi e definitivamente accertate in materia contributiva (comma 1), mentre sono esclusivamente i soggetti affidatari coloro che devono possedere il requisito della regolarità contributiva ai sensi del comma 3.

Nella presente fattispecie la società Lucente ha peraltro fornito un d.u.r.c. regolare alle date del 3 agosto 2006 (data di presentazione della domanda) e del 18 ottobre 2006 (data di presentazione della offerta).

Infine, va evidenziato che il provvedimento gravato introduce una nuova contestazione nei confronti della odierna ricorrente per giustificarne l’esclusione, vale a dire la commissione di una grave violazione in materia di sicurezza sul lavoro ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. e) dlgs n. 163/2006 (rectius decreto penale di condanna del G.I.P. del Tribunale di Foggia del 2.2.2006 a carico di Volpe Giuseppe); che detto decreto è stato ritualmente opposto e successivamente revocato in data 13.1.2010 (la revoca risulta a pag. 18 del provvedimento impugnato); che pertanto non è dato desumere dalla condotta posta a base del suddetto decreto penale quel connotato di gravità che deve caratterizzare le infrazioni (causa di esclusione) di cui all’art. 38, comma 1, lett. e) dlgs n. 163/2006.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento della determinazione dell’amministratore unico di Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. n. 0101859 del 10 agosto 2010.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione dell’amministratore unico di Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. n. 0101859 del 10 agosto 2010.

Condanna Acquedotto Pugliese s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Acciona Agua S.A., liquidate in complessivi €. 8.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)