PROCESSO AMMINISTRATIVO - RINUNCIA AI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE - NON E' IRRETRATTABILE - PUO' ESSERE REVOCATA SINO AL PASSAGGIO IN DECISIONE DELLA CAUSA CON DICHIARAZIONE A  VERBALE

N. 04722/2011REG.PROV.COLL.

N. 00151/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 151 del 2006, proposto dal Comune di Napoli, in persona del sindaco e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Edoardo Barone, Giuseppe Tarallo e Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 1708/2005, resa tra le parti, concernente

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Tarallo e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania del 10 marzo 2005 n. 1708 che ha accolto in parte il ricorso proposto da Vodafone Omnitel N.V. ed ha conseguentemente parzialmente annullato il Regolamento adottato dal Comune di Napoli (con delibera di CC n. 104 del 18 giungo 2003) per la disciplina degli impianti radioelettrici operanti tra le frequenze di 100 KHZ e 300 GHZ.

L’appellante amministrazione articola a carico della gravata sentenza sette distinti motivi di censura e chiede che, in riforma della impugnata sentenza, venga integralmente rigettato il ricorso di primo grado proposto da Vodafone

Si è costituita in giudizio la intimata società telefonica per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione e, prima ancora, la declaratoria della sua inammissibilità processuale per essere stato l’appello proposto in forma autonoma anziché nelle forme della impugnazione incidentale, dopo che la stessa sentenza di primo grado era già stata appellata da essa deducente con autonomo ricorso (il relativo giudizio è stato peraltro definito con sentenza della Sezione n. 3735 del 21 giugno 2006).

A seguito di ordinanza istruttoria n. 1467 del 2011 è stata disposta l’acquisizione del regolamento impugnato in primo grado nell’ultima versione risultante dalle modifiche imposte dalle numerose pronunce giurisdizionale intervenute medio tempore, anche ai fini della verifica della persistenza o comunque della delimitazione dell’interesse processuale fatto valere nel presente giudizio.

Con memoria conclusiva del 17 maggio 2011 l’appellante ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse in relazione a tutti i motivi di gravame, alla luce del nuovo testo regolamentare risultante all’esito degli adattamenti conformativi conseguenti alle richiamate pronunce giurisdizionali.

L’appellata società telefonica, nella memoria di replica del 30 maggio 2011 ha insistito per la reiezione del gravame chiedendo espressamente che fosse chiarito che nessun effetto estensivo nei suoi confronti potesse ritenersi in ordine al giudicato formatosi a seguito della sentenza di questa Sezione n. 1469 del 2011 (resa in distinto giudizio promosso da altro gestore avverso il medesimo regolamento).

Infine nelle memoria conclusiva del 4 giugno 2011 (di cui è stata eccepita la tardività) l’appellante ha ribadito l’interesse in relazione ai motivi n. 1 e n. 4 del ricorso in appello.

All’udienza del 21 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto per la decisione sulla dichiarazione resa a verbale dal difensore dell’appellante in ordine alla persistenza dell’interesse alla coltivazione dei motivi d’appello n. 1 e n. 4 .

2. L’appello va in parte accolto ed in parte dichiarato improcedibile nei sensi di cui appresso.

2.1 Anzitutto, sul piano processuale, va osservato che la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse ai motivi di ricorso non è di per sé irretrattabile, ben potendo il difensore che abbia reso tale dichiarazione revocarla finchè il giudizio è pendente e quindi insistere, melius re perpensa, sull’accoglimento di uno o più motivi ritualmente introdotti in giudizio fino al momento della spedizione del ricorso in decisione (sulla possibilità di revocare anche la rinuncia al ricorso, fino alla declaratoria di estinzione del giudizio v. Cons. St. , IV, 3 dicembre 2010, n. 8500).

Considerato pertanto che la manifestazione di interesse alla decisione, su uno o più motivi, può essere ritualmente esercitata anche in sede di udienza di discussione (con consequenziale revoca implicita di precedenti dichiarazioni con essa in tutto o in parte incompatibili) e che ciò si è giustappunto verificato nell’odierno giudizio (dal verbale d’udienza risulta espressamente che l’appellante ha insistito sui motivi di ricorso n. 1 e n. 4) diviene irrilevante la eccezione della parte appellata in ordine alla tardività della memoria conclusiva depositata dal Comune di Napoli il 4 giugno 2011, in cui è stata preannunciata la reviviscenza parziale dell’interesse al ricorso.

Il difensore dell’appellata società telefonica non ha d’altra parte eccepito al riguardo una possibile violazione dell’effettività del diritto di difesa, sotto il profilo che la volontà abdicativa rispetto agli originari motivi di ricorso, espressa dall’appellante nell’ultima memoria scritta ritualmente depositata, avrebbe distolto il difensore della parte appellata dall’approntare una difesa tecnica adeguata in vista dell’udienza di discussione (in tale ipotesi il Collegio avrebbe attentamente valutato se concedere un nuovo termine a difesa, rinviando a nuova udienza la trattazione dell’affare); la questione processuale va pertanto risolta nel senso di ammettere senz’altro allo scrutinio giurisdizionale i motivi di ricorso in relazione ai quali l’appellante ha manifestato la persistenza dell’interesse.

2.2 Prima di passare all’esame del merito del ricorso occorre tuttavia affrontare altra questione processuale, dedotta in via di eccezione dalla parte appellata ed attinente la ammissibilità dell’appello dedotto in forma autonoma anziché incidentale. Considerato infatti che l’appello del Comune di Napoli è stato proposto, avverso la medesima sentenza del Tar Campania n. 1708 del 2005, successivamente a quello di Vodafone Omnitel NV, i difensori di tale ultima società assumono che lo stesso andava necessariamente proposto nelle forme della impugnazione incidentale e che in ogni caso, non essendo stata disposta la riunione degli appelli ed essendo intervenuta nel frattempo la decisione sull’appello di Vodafone Omnitel NV., andrebbe dichiarata la improcedibilità dell’appello in esame.

La censura non appare meritevole di condivisione.

Al riguardo si osserva che il Collegio è consapevole che nella disciplina processuale vigente in epoca anteriore al codice del processo amministrativo (cui occorre fare riferimento nella fattispecie) era prevalente l’orientamento giurisprudenziale secondo cui ai sensi dell'art. 333 cod. proc. civ.(ritenuto applicabile anche al giudizio amministrativo) la parte che avesse ricevuto la notificazione dell'appello proposto contro una sentenza aveva l'onere di impugnarla in via incidentale per evitare di incorrere nella sanzione della decadenza nell'ipotesi di mancata riunione dei giudizi (Cons. Stato, Sez. IV: n. 3617 del 7 giugno 2004; n. 1120 del 10 marzo 2004; 16 marzo 2001, n. 1571; Sez. VI: n. 5025 del 9 luglio 2004; n. 2331 del 22 aprile 2004; n. 926 del 2 marzo 2004; n. 4147 del 11 luglio 2003; 4 aprile 2003 n. 1750, 22 gennaio 2002 n. 366).

Ritiene tuttavia il Collegio che la diversa scelta operata dal nuovo codice del processo amministrativo (pur formalmente inapplicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) secondo cui in caso di mancata riunione di più impugnazioni proposte contro la stessa sentenza la decisione di una delle impugnazioni non determina la improcedibilità delle altre (art. 96, u.c., cpa) non possa risultare ininfluente sul piano interpretativo, essendo al contrario il frutto di un condivisibile e più moderno approccio finalizzato ad eliminare, nei limiti del possibile, meccanismi processuali di stampo formalistico che si possano rivelare inutilmente ostativi all’esame del merito delle questioni sottoposte allo scrutinio del giudicante e, in definitiva, al dispiegarsi della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ritiene pertanto di poter superare anche tale questione processuale e di passare all’esame del merito dei motivi di appello in relazione ai quali persiste l’interesse alla decisione.

3.Per questa parte l’appello è fondato e merita accoglimento.

Con tali motivi l’appellante si duole dell’erronea caducazione, a mezzo della impugnata sentenza, dell’intero art. 7 e dell’art. 8 del regolamento, e ciò nonostante che a formare oggetto delle censure di primo grado non sia stato l’art. 7 nella sua interezza (in particolare, nessuna censura sarebbe mai stata articolata avverso le prescrizioni contenute nel secondo comma di tale articolo) né l’art.8 (ancorchè nominalmente evocato per mero errore nell’articolazione dei motivi di primo grado, in realtà le censure sono state in concreto articolate contro le previsioni sanzionatorie contenute nel successivo art. 9).

Il Collegio rileva che la prospettazione della Amministrazione appellante corrisponde esattamente alla realtà giuridico-fattuale desumibile dagli atti di causa. In nessuna parte del ricorso di primo grado la originaria ricorrente ha dedotto specifica censura avverso la prescrizione che impone ai gestori di rimuovere le opere infrastrutturali allo spirare del titolo abilitativo (art. 7, comma 2) del regolamento) né avverso la previsione dell’art. 8 (relativo ai poteri di controllo in capo ad APAC ed evocato per mero errore materiale nella rubrica del relativo motivo di impugnativa di primo grado, salvo poi a dedurre specifica censura a carico del contenuto prescrittivo dell’art. 9).

Ritiene pertanto il Collegio che la caducazione dell’intero art. 7 e dell’art. 8 del regolamento operata dal Tar sia erronea e viziata da ultrapetizione, non avendo mai formato oggetto del thema decidendum di primo grado, per come desumibile dall’esame contenutistico e sostanziale dei motivi di censura, l’esame della legittimità dell’art. 7, comma 2, e dell’art. 8 del Regolamento.

Per questa parte dunque l’appello va accolto e, in riforma parziale della impugnata sentenza, va espunto dalla pronuncia di annullamento il contenuto delle disposizioni regolamentari appena richiamate, che restano pertanto in vigore.

4. Alla luce di quanto appena detto a proposito della persistente vigenza delle prescrizioni (aventi efficacia erga omnes in quanto implicanti obblighi conformativi in capo a tutti i gestori ovvero poteri di controllo nei loro confronti ad opera di ARPAC ) dell’art. 7, comma 2, e dell’art. 8 nella sua interezza va ritenuta peraltro inammissibile, per carenza di interesse, la pretesa della società telefonica a che venga chiarito in sentenza che “non possa essere estesa alla società Vodafone la limitazione dell’annullamento disposta, con la recentissima sentenza n. 1469, pubblicata lo scorso 9 marzo, nei confronti del 2° comma dell’art. 7 del regolamento e dell’art. 8 del medesimo disciplinare atteso che con tale pronuncia è stato definito l’autonomo appello promosso dal Comune di Napoli contro l’altro gestore WIND”.

E’ evidente infatti che le citate prescrizioni sono ritenute legittime e vigenti in virtù di quanto deciso in accoglimento dell’appello del Comune di Napoli con la presente sentenza, risultando pertanto ininfluente l’estensione o meno a Vodafone degli effetti di altra sentenza inter alios acta (il riferimento è alla già citata sentenza di questa Sezione n. 1469 del 9 marzo 2011, che pure ha confermato la vigenza delle predette prescrizioni).

5.Quanto ai restanti motivi d’appello va dichiarata la improcedibilità della impugnazione, essendo stata confermata dal difensore dell’appellante, in sede di udienza di discussione, la sopravvenuta carenza di interesse (già dimessa nella citata memoria del 17 maggio 2011) sui motivi d’appello diversi da quelli fin qui espressamente esaminati.

In definitiva, l’appello va in parte accolto ed in parte dichiarato improcedibile, nei sensi dianzi specificati.

Per completezza il Collegio deve da ultimo ribadire (per quanto sul punto anche le parti sono risultate definitivamente concordi) che la misura prescrittiva dell’art. 4 comma 4 (relativa alla distanza minima da rispettare, rispetto alle scuole ed agli ospedali, nella allocazione degli impianti) è stata ritenuta legittima da questa Sezione nella sentenza n. 3735 del 21 giugno 2006 (in quanto non eccedente l’ambito proprio dei “ criteri localizzativi” di cui alle note sentenze della Corte costituzionale n. 307 del 2003 e n. 331 del 2003) e che pertanto, ribadita la legittimità della previsione regolamentare, la stessa prescrizione deve ritenersi pienamente vigente (come d’altra parte si desume dal testo del regolamento acquisito agli atti del giudizio).

Le spese del grado possono essere compensate tra le parti, in considerazione del particolare epilogo della vicenda giudiziaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello (rg 151 del 2006), come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte ed in parte lo dichiara improcedibile nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Meschino, Presidente FF

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)