APPALTI PUBBLICI - DICHIARAZIONE IN ORDINE AI REQUISITI GENERALI DI  CUI ALL'ART.38 DEL D.L.VO NR.163/2006 - DICHIARAZIONE FORMULATA IN SENSO POSITIVO PER OMISSIONE DELL'AVVERBIO "NON" -  ESCLUSIONE - NON VA DISPOSTA TRATTANDOSI DI CLAMOROSO ERRORE MATERIALE

N. 04556/2011REG.PROV.COLL.

N. 09445/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9445 del 2010, proposto da:
Costruzioni Cinquegrana S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Lopiano e Andrea Rallo, con domicilio eletto presso Claudio Petrucci, in Roma, via Polonia 7;

contro

Comune di Lacco Ameno, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Salvi, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Liquori Emilio Srl;
Consorzio Stabile Egeco Scrl, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Studio legale Vaiano – Izzo, in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII n. 21861/2010, resa tra le parti, concernente REALIZZAZIONE LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE-(RIS.DANNO)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lacco Ameno e del Consorzio Stabile Egeco Scrl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011, il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Lopiano, Rallo, Salvi e Vaiano;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

La srl “Costruzioni Cinquegrana” si classificava al secondo posto in graduatoria nella gara indetta dal comune di Lacco Ameno d’Ischia per l'aggiudicazione di lavori preordinati alla riqualificazione e valorizzazione dei luoghi del turismo.

Con ricorso proposto dinanzi al Tar della Campania la stessa eccepiva, nei confronti della società “ Liquori Emilio”, prima classificata, che il certificato Soa prodotto da quest’ultima, relativo alle categorie di lavorazioni oggetto della gara, doveva ritenersi scaduto.

Con altro ricorso, anche il “Consorzio Stabile Egeco”, terzo graduato, impugnava, per lo stesso motivo, l’aggiudicazione in favore della “Liquori Emilio”ed eccepiva, inoltre, nei confronti della srl “Cinquegrana”, la equivocità della dichiarazione resa dal legale rappresentante della società in ordine alla insussistenza di condanne penali ex art. 38, co 2 del D.Lgs. n. 163/06, nonchè la mancata allegazione del suo documento di identità.

Con la sentenza qui appellata il Tar della Campania ha riunito i due ricorsi disponendo l'esclusione della prima classificata per mancanza del certificato Soa alla data di presentazione dell'offerta e l'esclusione della seconda classificata per contraddittorietà della dichiarazione resa dal legale rappresentante, ai sensi dell'art. 38 cit., con conseguente aggiudicazione della gara in favore del “Consorzio Stabile Egeco”, terzo classificato.

Avverso tale decisione ha proposto appello la “Costruzioni Cinquegrana”, che ha sostenuto, da un lato, la legittimità dell'esclusione della soc. “Liquori Emilio” e, dall’altro, l'infondatezza delle censure proposte dal “Consorzio Egeco” nei confronti dell’appellante, sia perché il documento di identità del legale rappresentante era in atti, sia perchè la dichiarazione fatta dallo stesso, ex art. 38 cit., sarebbe affetta da un mero “error calami”, consistente nel non aver preposto l’avverbio “non” dinanzi alla dichiarazione relativa alla esistenza di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale; tale fatto non avrebbe inficiato il contenuto sostanziale della dichiarazione stessa, che doveva ritenersi perfettamente idonea allo scopo di accertare l’inesistenza di sentenze penali di condanna.

Si sono costituiti in giudizio il “Consorzio Egeco” ed il comune di Lacco Ameno, che hanno contrastato i motivi di appello.

In particolare, il “Consorzio Stabile Egeco” ha affermato la correttezza dell'esclusione della prima e della seconda classificata ed in subordine, nell'ipotesi che fossero accolti i motivi di appello proposti da quest'ultima, ha sostenuto che si dovrebbe disporre il rinnovo dell'intera gara in considerazione delle modalità con cui la Commissione ha operato nella valutazione dell'offerta tecnica delle opere complementari, per le quali era stata prevista l'attribuzione di 15 punti; tale punteggio, infatti, sarebbe stato attribuito in via comparativa con quello attribuito alla prima classificata, che avrebbe costituito il parametro di valutazione dell'offerta tecnica, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara di tale società, avrebbe falsato l'attribuzione dei punteggi anche nei confronti degli altri concorrenti.

DIRITTO

L’appello è fondato.

In via preliminare va rilevato che risulta non appellata la decisione del primo giudice in ordine alla esclusione della prima classificata per la mancanza del certificato Soa al momento di presentazione dell'offerta, non essendosi la stessa tempestivamente attivata, alla scadenza del primo triennio, per la richiesta del rinnovo, come previsto dalla vigente normativa.

Tale parte della sentenza appellata risulta quindi incontrovertibile.

Va, poi, respinto il motivo relativo alla mancata produzione della copia della carta di identità da parte del legale rappresentante della “Costruzioni Cinquegrana “ atteso che ne risulta, in atti, il suo deposito e che, comunque, la controinteressata non ha riproposto tale motivo in questo grado del giudizio..

Va ritenuta inammissibile l’eccezione sollevata in via subordinata dal “Consorzio Egeco”, con la quale si sostiene che, in caso di accoglimento dei motivi di appello, dovrebbe procedersi al rinnovo dell’intera gara per errata attribuzione del punteggio relativo alle opere complementari.

Risulta, infatti, dal verbale n. 3, che la Commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte tecnico-qualitative sulla base di quanto stabilito dal bando/disciplinare che, alla sez. VIII, stabilisce che per la valutazione dell’elemento “ulteriori forniture di attrezzature ed opere complementari” non previste in appalto si adotta, come parametro di riferimento, il valore di mercato delle forniture offerte unitamente alle loro qualità intrinseche; inoltre, non risulta dimostrato che l'esclusione della prima classificata avrebbe sostanzialmente inciso sulla graduatoria della gara.

Deve, invece, ritenersi fondato il motivo con cui l'appellante sostiene l'inesistenza della violazione dell'art. 38 co. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/06.

Il legale rappresentante della “Costruzioni Cinquegrana”. nella sua dichiarazione, aveva dapprima affermato, in via generale, l'inesistenza di cause di esclusione dalle gare d'appalto ai sensi dell'art. 38 co.1 lett. b) e c) ; successivamente, nel richiamare il contenuto specifico di quanto contenuto nelle lettere b) e c) della norma e, in particolare, il contenuto della lett. c) relativo alla dichiarazione sulla esistenza o meno di sentenze di condanna per reati gravi o che incidono sulla moralità, non ha fatto precedere la dichiarazione dall’avverbio “non “ (…che nei propri confronti ( non ) è stata pronunciata sentenza di condanna….”).

Peraltro, l’appellante, in conformità al bando, ove si disponeva che la dichiarazione doveva indicare anche le eventuali condanne per le quali lo stesso avesse beneficiato della non menzione, ha indicato, di seguito, una condanna per reato contravvenzionale, di cui era già stata dichiarata la non menzione ed era stata pronunciata l'estinzione.

Dal contesto di tutta la dichiarazione e in particolare dalla prima parte, che nega i motivi di esclusione di cui al cit. art. 38, emerge, quindi, chiaramente che nella lett. c), il legale rappresentante non aveva certo voluto genericamente dichiarare l'esistenza, nei suoi confronti, di sentenza di condanna passata in giudicato o di decreto penale di condanna divenuta irrevocabile o di sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale, ossia, di tutte le fattispecie richiamate dalla norma in via alternativa, dato che, poi, nessuna di tali condanne veniva indicata specificamente nel seguito della dichiarazione, mentre, invece, veniva indicata una condanna per un reato contravvenzionale.

Trattasi pertanto di un evidente e macroscopico errore materiale del dichiarante, facilmente riconoscibile dal contesto globale della dichiarazione e suscettivo, semmai, di richiesta di chiarimenti, da parte dell’amministrazione, ai sensi dell'art. 46 del D.Lgs. 163/06.

Nella fattispecie, pertanto, non si è in presenza di una dichiarazione contraddittoria, formalmente difforme dal modello tipico delineato dalla norma, ma di una dichiarazione affetta da mero errore materiale e, comunque, idonea, secondo i principi di logica e di buona fede ad esprimere l’effettiva volontà del dichiarante in ordine all’insussistenza dei tipi di condanna elencati dalla norma.

L'appello va, pertanto, accolto, con aggiudicazione della gara alla società appellante, che all’esito dei giudizi va inserita al primo posto della graduatoria.

Ciò comporta l’aggiudicazione della gara in suo favore e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’amministrazione con altra concorrente alla gara.

Attesa la peculiarità delle questioni trattate, le spese dei due gradi del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011, con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)