IMPIEGO PUBBLICO - ASSEGNAZIONE PERSONALE PROVINCIA NEO ISTITUITA - GIURISDIZIONE - GIUDICE AMMINISTRATIVO 

IMPIEGO PUBBLICO - ASSEGNAZIONE PERSONALE PROVINCIA NEO ISTITUITA - APPLICAZIONE ART.31 D.L.VO 165/2001 - ESCLUSIONE- RAGIONI 

N. 00014/2010 REG.SEN.

N. 01836/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1836 del 2009, proposto da:
Guerra Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla in Bari, via Quintino Sella, 36;

contro

Provincia di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso Giovanni Vittorio Nardelli in Bari, piazza Umberto I, 62;
Provincia di Barletta-Andria-Trani;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione dirigenziale n. 154/IMP del 31.7.2009, di approvazione della graduatoria dei dirigenti da “assegnare” alla Provincia di Barletta-Andria-Trani;

- della nota dirigenziale 31.7.2009 prot. 7262, pervenuta l’11.8.2009, con la quale, in esecuzione della graduatoria, si è disposta I’ assegnazione dell’ing. Vincenzo Guerra dalla Provincia di Bari alla Provincia di Barletta-Andria-Trani, con decorrenza 1.8.2009;

- nei limiti dell’interesse del ricorrente, di tutti gli atti del procedimento volto alla determinazione del contingente e alla individuazione del personale da assegnare alla Provincia BAT e, quindi, dei seguenti provvedimenti: deliberazione di G.P. n. 170 del 5.11.2007; deliberazione di G.P. n. 3 del 21.1.2009; deliberazione di G.P. n. 41 del 3.4.2009; deliberazione di G.P. n. 42 del 3.4.2009; deliberazione di G.P. n. 90 dell’1.6.2009; deliberazione di G.P. n. 101 del 16.7.2009; deliberazione di G.P. n. 102 del 23.7.2009; deliberazione di G.P. n. 106 del 30.7.2009;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non noto al ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv. G. Valla e G. V. Nardelli;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, comma 10 legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Preliminarmente deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia avente ad oggetto atti adottati dalla Provincia di Bari in forza dei quali è stato disposta ai sensi e per gli effetti della previsione normativa di cui all’art. 2, comma 1 legge n. 148/2004 l’assegnazione del ricorrente Guerra Vincenzo (dirigente presso la Provincia di Bari) con decorrenza 1.8.2009 alla neo costituita BAT Provincia.

Invero viene in rilievo nel caso di specie una procedura di cd. mobilità esterna attuata con modalità concorsuali (implicante cioè la costituzione di un diverso rapporto di lavoro, mediante una procedura concorsuale che è assimilabile a quella per l’assunzione mediante pubblico concorso, e quindi la novazione del rapporto di lavoro in atto) su cui le Sezioni Unite della Suprema Corte (cfr. Cass. civ. ,Sez. Un., 30 ottobre 2008, n. 26021) hanno affermato sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4 dlgs n. 165/2001.

In secondo luogo va evidenziato che, alla stregua di quanto affermato da Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 827, “Sussiste l’interesse a ricorrere contro un atto organizzativo avente carattere generale da parte del dipendente dell’ente pubblico che lo ha adottato, tutte le volte in cui tale provvedimento è suscettibile di incidere in maniera significativa sulla sua collocazione all’interno dell’organizzazione medesima.”.

Siffatta pronuncia dei Giudici di Palazzo Spada veniva adottata all’esito di un giudizio di appello avverso la sentenza n. 3784/2007 del T.A.R. Veneto che parimenti aveva affermato sussistere la giurisdizione del G.A. (“…, avverso gli atti organizzativi generali delle pubbliche amministrazioni nell’ambito del pubblico impiego privatizzato deve ammettersi una doppia tutela (anche contemporaneamente), per cui gli interessati possono rivolgersi al giudice ordinario per chiedere l’accertamento dei loro diritti anche se vi sono atti amministrativi presupposti, ma possono anche adire direttamente il giudice amministrativo, a tutela dei loro interessi legittimi, per chiedere l’annullamento degli atti autoritativi presupposti che siano immediatamente lesivi, giudizi che hanno vita autonoma stante l’espressa esclusione della sospensione dei processi. …”).

Nel corso del processo di primo grado conclusosi con la citata sentenza n. 3784/2007 del T.A.R. Veneto era stato sollevato regolamento di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che con ordinanza n. 23605/2006 aveva affermato sussistere la giurisdizione del G.A. in ordine alla controversia sottoposta al suo esame.

Sul punto la Suprema Corte nella menzionata ordinanza n. 23605/2006 ha affermato che “… in materia, di lavoro pubblico privatizzato, dal sistema di riparto di giurisdizione delineato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, le controversie concernenti (secondo il criterio del cd. petitum sostanziale in base al quale non è sufficiente la mera impugnazione dell’atto amministrativo) gli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dalle amministrazioni ai sensi dell’art. 2 decreto citato, comma 1, - quali atti presupposti, rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei rapporti di lavoro, nei confronti dei quali sono configurabili astrattamente situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto - spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, restando irrilevante la loro incidenza riflessa sugli atti di gestione di diritto privato dei rapporti di lavoro, ai fini dell’attrazione alla giurisdizione del giudice ordinario, nonché l’effettiva sussistenza dell’interesse al ricorso, atteso che le questioni della legittimazione, processuale e sostanziale, e delle condizioni dell’azione sono estranee all’area dei limiti esterni del potere giurisdizionale e vanno risolte dal giudice munito di giurisdizione.

Va altresì ribadito che la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cd. petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione; pertanto, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto atti di organizzazione del personale di un ente locale, anche se adottati successivamente al 30 giugno 1998, emanati dagli organi titolari dell’esercizio del potere regolamentare dell’ente in materia, riconosciuto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 1, che appunto prevede che le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’articolo 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa.”.

Peraltro anche Cass. Civ., Sez. Un., 8 novembre 2005, n. 21592 ha rimarcato che “… i già ricordati precetti costituzionali, comportando l’inesistenza di aree di sostanziale immunità dell’azione amministrativa autoritativa dal controllo giurisdizionale, inducono all’obbligata conclusione che sono titolari di interessi legittimi anche i soggetti i quali risentono di effetti pregiudizievoli imputabili direttamente all’atto amministrativo presupposto, e non all’atto paritetico consequenziale o applicativo. Ciò deve ritenersi che accada tutte le volte in cui l’utilità materiale cui si aspira può essere conseguita non con la mera rimozione degli effetti che l’atto produce sul rapporto giuridico (che è il solo ambito riconoscibile al potere di disapplicazione del giudice ordinario), ma con l’esercizio in senso favorevole del potere amministrativo, risultato ottenibile soltanto all’esito del controllo del giudice amministrativo. In altri termini, di fronte alla titolarità di poteri pubblici, gli interessi di tipo pretensivo non consentono che la controversia sia ricondotta all’area del rapporto e del diritto soggettivo, non offrendo il giudizio ordinario spazi di tutela.”.

Questo orientamento è stato successivamente confermato da Cass. Civ., Sez. Un., 5 giugno 2006, n. 13169.

Infine Cass. civ., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3052 ha statuito che:

“… Al recupero della giurisdizione ordinaria non gioverebbe il richiamo del potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi presupposti e rilevanti per la decisione della controversia (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1).

La norma presuppone, in linea con l’istituto generale già disciplinato dalla L. n. 2248 del 1865, art. 5, all. E, che sia dedotto in causa un rapporto giuridico, e, quindi, un diritto soggettivo, sulla cui disciplina incide un provvedimento amministrativo non conforme a legge, non certo una situazione giuridica soggettiva suscettibile di assumere la consistenza del diritto soggettivo solo all’esito della rimozione del provvedimento (vedi Cass. S.u. 27 maggio 1999, n. 308; 23 novembre 1995, n. 12104; 9 novembre 1992, n. 12073). Del resto, qualunque sia stato il significato normativo della disposizione del citato art. 5 nel contesto ordinamentale del 1865, è certo che una lettura diversa si porrebbe in contraddizione insanabile con il sistema di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo disegnato dalla Costituzione, come conferma la stessa formulazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, nella parte in cui, da una parte, assegna al giudice ordinario le controversie "relative ai rapporti di lavoro", dall’altra stabilisce che "l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo", così sottolineando la diversità tra il giudizio concernente l’impugnazione di atti autoritativi e quello sul rapporto di lavoro e i diritti soggettivi.”.

Applicando al caso di specie le coordinare giurisprudenziali esaminate in precedenza si giunge alle seguenti conclusioni che inducono questo Collegio a disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione del G.A. sollevata dalla P.A. resistente.

Invero gli atti di cd. macro organizzazione (vale a dire le deliberazioni della Giunta Provinciale della Provincia di Bari con cui si è proceduto alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche di personale, ai fini delle conseguenti ripartizioni in proporzione al territorio e alla popolazione, trasferito alla nuova Provincia BAT e volte altresì a determinare i criteri obiettivi circa i requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti alla data del 31.12.2008 in base ai quali si sarebbe dovuto procedere alla mobilità coatta del personale in servizio presso la Provincia di Bari) impugnati dal Guerra (in uno agli atti di micro organizzazione che dispongono, in esecuzione delle menzionate deliberazioni, l’assegnazione dello stesso presso la BAT Provincia a far data dal 1° agosto 2009) implicano la costituzione di un diverso e nuovo rapporto di lavoro del Guerra con la neo costituita BAT Provincia e pertanto incidono significativamente sulla collocazione del ricorrente all’interno dell’organizzazione della Provincia di Bari, comportando l’estinzione del rapporto di lavoro che in precedenza legava il Guerra con l’amministrazione provinciale di Bari.

Vengono quindi in rilievo interessi legittimi del ricorrente astrattamente lesi in via immediata e diretta non già dall’atto paritetico consequenziale o applicativo, bensì dai predetti atti di macro organizzazione recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici adottati dalla amministrazione provinciale di Bari (rientrante nel novero delle P.A. di cui all’art. 1, comma 2 dlgs n. 165/2001) da valutare alla stregua di atti presupposti rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei singoli rapporti di lavoro, restando irrilevante la loro incidenza riflessa sugli atti di gestione di diritto privato dei rapporti di lavoro.

Detti atti producono effetti lesivi diretti nei confronti della sfera giuridica del ricorrente, ragione per cui l’utilità materiale cui lo stesso aspira può essere conseguita non già con la mera rimozione degli effetti che gli atti di macro organizzazione producono sul rapporto giuridico (che è il solo ambito riconoscibile al potere di disapplicazione del giudice ordinario), bensì unicamente attraverso l’esercizio in senso favorevole del potere amministrativo, risultato ottenibile soltanto all’esito del controllo del giudice amministrativo conclusosi con l’annullamento in sede giurisdizionale degli atti medesimi.

In altri termini, di fronte alla titolarità di poteri pubblici che vengono in rilievo nel caso di specie, gli interessi di tipo pretensivo azionati dal Guerra con il ricorso introduttivo non consentono che la controversia de qua sia ricondotta all’area del rapporto e del diritto soggettivo, non offrendo il giudizio ordinario spazi di tutela.

Peraltro la posizione giuridica soggettiva del Guerra è suscettibile di assumere la consistenza del diritto soggettivo esclusivamente all’esito della rimozione dei provvedimenti di macro organizzazione, risultato ottenibile solo a seguito dell’eventuale annullamento giurisdizionale dei menzionati atti presupposti di macro organizzazione da parte del giudice amministrativo.

Deve quindi essere disattesa l’eccezione, formulata da parte resistente, di difetto di giurisdizione dell’adito T.A.R. in favore della magistratura ordinaria.

Va parimenti disattesa l’eccezione, formulata da parte resistente nell’atto di costituzione depositato in data 23.11.2009, di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della deliberazione di G.P. n. 90/2009 che fissa i criteri generali per determinare quali dirigenti della Provincia di Bari siano da assegnare alla Provincia BAT.

Detta deliberazione, tuttavia, atteso il contenuto generale della stessa, non appare idonea a concretizzare in via immediata una lesione della sfera giuridica del ricorrente.

Invero la lesione per il Guerra si è concretizzata unicamente con l’adozione degli atti applicativi (i.e. determinazione dirigenziale n. 154/IMP del 31.7.2009 di approvazione della graduatoria dei dirigenti da assegnare alla Provincia di Barletta-Andria-Trani; nota dirigenziale del 31.7.2009 prot. 7262 pervenuta l’11.8.2009 con la quale, in esecuzione della graduatoria, si è disposta l’assegnazione dell’ing. Vincenzo Guerra dalla Provincia di Bari alla Provincia BAT con decorrenza 1.8.2009) parimenti gravati in questa sede nel rispetto del termine di legge.

Nel merito il presente ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Invero il ricorrente Guerra Vincenzo contesta con il primo motivo di ricorso valutazioni afferenti al merito insindacabile (e non viziate, nel caso di specie, da macroscopiche illogicità) dell’azione amministrativa (vale a dire la circostanza per cui la Provincia di Bari ha deciso di trasferire un dirigente, come il Guerra, di un servizio indispensabile quale il Servizio Rifiuti).

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Emilia Romagna Bologna, Sez. I, 20 maggio 1998, n. 192) “… nella materia dell’organizzazione e dell’assetto degli uffici, dei servizi e delle strutture vige … il principio per cui le scelte compiute dall’Amministrazione attengono al merito dell’azione amministrativa e come tali sono sottratte al sindacato del giudice amministrativo, purché non si rilevino illogiche e irrazionali (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 22.10.1982, n. 735, e più di recente: T.A.R. Liguria, Sez. II, 18.9.1995, n. 379 e T.R.G.A. Bolzano, 25.5.1995, n. 119).”.

Ed ancora (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 03 giugno 2003, n. 2426): “La natura discrezionale (o ampiamente discrezionale) non sottrae "de plano" i provvedimenti amministrativi attinenti all’organizzazione generale di un ente ai principi di rango costituzionale che, da un lato, impongono che l’organizzazione dei pubblici uffici sia finalizzata all’imparzialità ed al buon andamento dell’amministrazione e, dall’altro, garantiscono la sindacabilità in giudizio di tutti gli atti amministrativi, fermo restando che il sindacato in parola non può trasmodare nell’area del merito amministrativo mediante un indebito giudizio sul contenuto delle scelte operate dall’amministrazione.”.

Non si ravvisa illogicità manifesta nella scelta della Provincia di Bari in contestazione.

Peraltro neanche la censura formulata a pag. 13 del ricorso introduttivo sempre nell’ambito del primo motivo di ricorso (vale a dire l’affermazione secondo cui sarebbe stato più ragionevole assumere dirigenti presso l’ente di nuova istituzione) può essere condivisa da questo Collegio.

Invero l’art. 2, comma 1 legge n. 148/2004 (legge istitutiva della Provincia BAT) prevede che “Le province di Bari e di Foggia procedono alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche di personale e deliberano lo stato di consistenza del proprio patrimonio ai fini delle conseguenti ripartizioni, da effettuare con apposite deliberazioni della giunta, in proporzione al territorio e alla popolazione trasferiti alla nuova provincia.”. Pertanto la normativa non contempla affatto la possibilità che in sede di prima attuazione della legge si proceda ad indire concorsi pubblici presso la BAT Provincia per assumere nuovi dirigenti.

Parimenti infondata è la censura dello sviamento di potere con riferimento alla circostanza delle nuove assunzioni di dirigenti da parte della Provincia di Bari a seguito di pubblico concorso, dirigenti questi ultimi esclusi dal procedimento di mobilità coatta in contestazione, sia perché tali nuove assunzioni sono successive rispetto ai provvedimenti impugnati, sia perché ogni nuovo dirigente neoassunto deve prestare un periodo di prova dall’esito incerto che non garantirebbe stabilità alla nuova Provincia BAT.

Peraltro il provvedimento che fissa i criteri obiettivi circa i requisiti soggettivi ed oggettivi da possedere alla data del 31.12.2008 in base ai quali si dovrà procedere alla mobilità coatta del personale in servizio presso la Provincia di Bari risale al 21 gennaio 2009 (trattasi della deliberazione della Giunta Provinciale di Bari n. 3/2009 parimenti gravata in questa sede).

Pertanto la previsione di una data (quella del 31.12.2008) quale discrimen temporale al fine di individuare i dipendenti della Provincia di Bari in servizio da trasferire a seguito di mobilità coatta presso la Provincia BAT da parte di una deliberazione cronologicamente di poco successiva (21.1.2009), discrimen che conseguentemente ha comportato l’inevitabile implicita esclusione dei cinque dirigenti neo assunti presso la Provincia di Bari, non appare indice sintomatico di sviamento e di eccesso di potere.

Con il secondo motivo di ricorso il Guerra censura la circostanza per cui in asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1 legge n. 148/2004 si sia proceduto alla ripartizione del personale della Provincia di Bari attraverso trasferimenti coatti.

Tuttavia va evidenziato che la norma de qua nulla stabilisce in ordine al metodo da seguire per la ripartizione del personale delle Provincie di Bari e Foggia, né vieta espressamente l’utilizzo della procedura di mobilità coatta posta in essere nel caso di specie dalla Provincia di Bari.

Con riferimento al terzo motivo di ricorso (il fatto cioè che la Provincia di Bari abbia valutato le proprie dotazioni organiche di personale in base alla dotazione di fatto anziché in base alla dotazione di diritto in asserita violazione dell’art. 2, comma 1 legge n. 148/2004) lo stesso va disatteso poiché rispetto a detto motivo il Guerra è privo di un qualsiasi interesse al ricorso. In ogni caso va rimarcato ancora una volta che l’art. 2, comma 1 legge n. 148/2004 nulla prescrive in ordine al metodo da seguire per la ripartizione del personale delle Provincie di Bari e Foggia e che detta disposizione non vieta espressamente che si faccia riferimento alle dotazioni di fatto del personale in forza presso la Provincia di Bari (dotazioni peraltro maggiormente rispondenti alla realtà di fatto dell’ente locale), piuttosto che alle dotazioni di diritto.

Per quanto concerne il quarto motivo di ricorso (rectius pretesa violazione dell’art. 31 dlgs n. 165/2001, norma relativa al passaggio di dipendenti pubblici per effetto di trasferimento di attività, per cui, a dire del ricorrente, si sarebbe verificata nel caso di specie, attraverso il trasferimento coatto del personale dalla Provincia di Bari alla BAT Provincia, una non consentita cessione del contratto di lavoro senza il consenso dei dipendenti coinvolti), lo stesso va parimenti disatteso poiché nella fattispecie all’esame di questo Collegio non può trovare applicazione la previsione normativa di cui all’art. 31 dlgs n. 165/2001 (che comunque non riguarda affatto la fattispecie in esame), bensì operano le diverse disposizioni, peraltro di carattere speciale, di cui alla legge n. 148/2004 istitutiva della Provincia BAT il cui dettato non è stato in nulla violato dalla Provincia di Bari nel disporre l’assegnazione del Guerra alla nuova Provincia BAT.

Infine, quanto al quinto ed ultimo motivo di ricorso (i.e. asserita incompetenza della Giunta Provinciale di Bari ad adottare gli atti impugnati che si risolvono in criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi la cui adozione spetterebbe, a dire del ricorrente, al Consiglio Provinciale in virtù dell’art. 42, comma 2, lett. a dlgs n. 267/2000) esso è infondato poiché l’art. 2, comma 1 legge n. 148/2004, già esaminato in precedenza, prevede espressamente che “Le Province di Bari e di Foggia procedono alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche di personale e deliberano lo stato di consistenza del proprio patrimonio ai fini delle conseguenti ripartizioni, da effettuare con apposite deliberazioni della Giunta, in proporzione al territorio e alla popolazione trasferiti alla nuova Provincia.”. Tale norma (che prevede appunto una specifica competenza della Giunta Provinciale) è da considerarsi evidentemente come norma non solo cronologicamente successiva ma anche di carattere speciale rispetto alla previsione normativa di cui all’art. 42, comma 2, lett. a dlgs n. 267/2000 e quindi per tale ragione prevalente sulla stessa.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reizione del ricorso introduttivo.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Giacinta Serlenga, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

Autore / Fonte: www.giustizia.amministrativa.it - AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)