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CONSIGLIO DI STATO - 2 OTTOBRE 2015 NR.4617 - SEZIONE TERZA - APPALTI PUBBLICI - AVVALIMENTO FATTURATO REQUISITI FINANZIARI- CLAUSOLA SOCIALE - ANOMALIA DELL'OFFERTA - MORALITA' PROFESSIONALE
APPALTI PUBBLICI - AVVALIMENTO  - REQUISITI FINANZIARI . FATTURATO GLOBALE  - INDICAZIONE ANALITICA DEI BENI E DEI MEZZI MEZZI A DISPOSIZIONE  NON OCCORRE (1)

APPALTI PUBBLICI - CLAUSOLA SOCIALE - INTERPRETAZIONE  - OBBLIGO DI ATTINGERE DAL PRECEDENTE PERSONALE NEI LIMITI DELLE UNITA' NECESSARIE PER ESEGUIRE IL SERVIZIO COME DA PROPRIA OFFERTA TECNICA

APPALTI PUBBLICI - MORALITA' PROFESSIONALE - DICHIARAZIONE OMNICOMPRENSIVA - SUFFICIENZA - DICHIARAZIONE SINTETICA - SUFFICIENZA  

 

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it e www.studionardelli.it

Avvocato Giovanni Vittorio Nardelli (Studio Legale Nardelli)
 



 
N. 04617/2015REG.PROV.COLL.
N. 02693/2015 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2693 del 2015, proposto dalla società PAOLO SCOPPIO & FIGLIO AUTOLINEE s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese (r.t.i.) con la società STP s.p.a. e con la società AUTOLINEE MARINO MICHELE s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. , in proprio e quale mandante del predetto raggruppamento, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Andrea Manzi e Micaela de Stasio, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Roma, Via Federico Confalonieri n.5;
contro
La A.S.L. di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi, in Roma, Via Cosseria n. 2;
nei confronti di
società DONATO TRASPORTI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alfredo Placidi, in Roma, Via Cosseria N. 2;
per la riforma
della sentenza n.108/2015 del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I^ n. 00108/2015
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL di Bari e della società DONATO TRASPORTI s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2015 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti gli Avv.ti Andrea Manzi e Micaela De Stasio, l’Avv. Giovanna Corrente e e l’Avv. Donati su delega dell’Avv. Giovanni Vitttorio Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
I. Con deliberazione n.535 del 22.3.2012, la ASL di Bari indiceva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “servizio di trasporto assistito utenti diversamente abili presso o centri riabilitativi della Provincia di Bari”, suddiviso in quattro lotti.
Per il lotto n.4 (di importo annuo pari ad €.2.009,100,00 (i.v.a. esclusa) presentavano l’offerta quattro imprese e precisamente:
- la società DONATO TRASPORTI s.r.l.,
- il r.t.i. fra PAOLO SCOPPIO & FIGLIO AUTOLINEE s.r.l. (capogruppo mandataria), la società STP s.r.l. e la società AUTOLINEE MARINO MICHELE s.r.l., (d’ora in poi denominato – per maggior semplicità espositiva - “r.t.i. SCOPPIO”);
- l’a.t.i. AUTOSERVIZI BUCCI & TARANTINI s.a.s. con SPEDDY ENTERPRISE s.r.l. e con SASSI AUTOTRASPORTI;
- la ditta TUNDO VINCENZO s.r.l.
Il Bando di gara richiedeva ai concorrenti:
- di essere in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art.38 del D.Lgs. n.163 del 2006;
- di essere in possesso del’attestato di idoneità di cui al D.M. 20.12.1991 n.488;
- di aver avuto rilasciata l’autorizzazione allo svolgimento dei servizi pubblici (non di linea) di cui alla L. n.21 del 1991, ovvero della L. n.281 dell’11.8.2003;
- di aver avuto, nel triennio 2008-2010, un fatturato globale pari al 50% dell’importo complessivo triennale, i.v.a esclusa, del lotto (per la cui aggiudicazione si chiedeva di partecipare alla gara).
Con riferimento al lotto n.4, il fatturato richiesto nel triennio 2008-2010 era, dunque, pari ad €.3.000.000,00.
Espletata la fase di valutazione delle offerte tecniche ed a seguito dell’apertura di quelle economiche, in data 12.9.2013 il Seggio di gara formulava la graduatoria, in seno alla quale la prima classificata risultava la DONATO TRASPORTI, che pertanto si aggiudicava l’appalto del servizio.
Con nota prot. 224335 del 21.10.2013 il R.U.P. comunicava - però - di aver riscontrato che “le offerte presentate dalle ditte classificatesi al primo posto in graduatoria per ciascuno dei lotti oggetto di gara hanno superato la soglia dell’anomalia, calcolata ai sensi dell’art.86, comma 2, d.lgs. n.163/2006” e di aver affidato le valutazioni del caso alla Commissione giudicatrice.
Quest’ultima chiedeva alla DONATO TRASPORTI le ‘giustificazioni’ in ordine alle varie offerte; e in data 12.11.2013, avendole ritenute plausibili, procedeva all’aggiudicazione provvisoria in suo favore.
Infine, con determinazione n.932 del 26.5.2014 l’Amministrazione pronunziava l’aggiudicazione definitiva in favore della predetta ditta.
A questo punto, il r.t.i. SCOPPIO, classificatosi al secondo posto, chiedeva all’Amministrazione di escludere la ditta aggiudicataria e di pronunziare l’aggiudicazione in suo favore.
Ma la richiesta rimaneva senza effetto.
II. Con ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo regionale per la Puglia, il r.t.i. SCOPPIO impugnava, pertanto, l’aggiudicazione in questione e gli atti relativi alla procedura di gara.
Lamentava, al riguardo:
1) violazione ed erronea applicazione dell’art.49 del D.Lgs. n.163 del 2006, dell’art.88 del DPR n.207 del 2010, violazione della lex specialis, nonché eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità e sviamento, deducendo che il c.d. contratto di ‘avvalimento’ (stipulato dall’aggiudicataria con la società AUTOLINEE GRASSANI & GAROFALO) è eccessivamente generico (circa l’indicazione delle risorse); che da esso non si evince il quantum “prestato” e che (contrariamente a quanto prescritto) è stato sottoscritto unicamente dal Presidente;
2) violazione e falsa applicazione dell’art.86 del D.Lgs. n.163 del 2006, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, erronea presupposizione, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità e sviamento, deducendo che l’offerta della DONATO TRASPORTI doveva essere considerata inammissibile, e pertanto esclusa, in quanto era insufficiente sia il numero dei mezzi di trasporto messi a disposizione per l’espletamento del servizio, sia il numero dei dipendenti messi a disposizione (non essendo stati indicati i “sostituti” che sarebbero dovuti intervenire nel caso di impedimenti o malattie);
3) violazione ed erronea applicazione degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D.Lgs. n.163 del 2006 e dell’art.121 del DPR n.207 del 2010, incompetenza ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà,perplessità e sviamento, deducendo che la Commissione di gara non aveva il potere di effettuare la valutazione dell’offerta in luogo del R.U.P.
Con ricorso per motivi aggiunti, il r.t.i. SCOPPIO lamentava, inoltre, violazione dell’art.38, comma 1, lett.’e’, del D.lgs. n.163(2006, deducendo che la dichiarazione dell’aggiudicataria (DONATO TRASPORTI) in ordine al possesso dei requisiti morali era incompleta.
Il r.t.i. SCOPPIO giustificava la proposizione del ricorso per motivi aggiunti affermando di aver potuto prendere visione della dichiarazione resa dalla DONATO TRASPORTI solamente a seguito della pubblicazione dell’ordinanza n.4322 del 25.9.2014 di questa Sezione, emessa in altro giudizio.
Ritualmente costituitesi, sia l’Amministrazione che la DONATO TRASPORTI si opponevano all’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza n.438 del 2014, confermata in appello (con ordinanza n.4012/2014 di questa Sezione) il Tribunale Amministrativo regionale per la Puglia respingeva la domanda cautelare proposta dal r.t.i. ricorrente.
Con ricorso incidentale la DONATO TRASPORTI contestava anche la fondatezza nel merito del ricorso proposto dal r.t.i. SCOPPIO.
Lamentava al riguardo:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.13 del DL 4.7.2006 n.223, convertito in L. 4.8.2006 n.248, e violazione di principii generali in tema di concorrenza, deducendo che nel raggruppamento temporaneo di imprese del quale la società SCOPPIO s.r.l. è capogruppo vi è anche la società S.T.P. (Società Trasporti Provinciale) che è una società pubblica i cui soci sono la Provincia di Bari, il Comune di Trani e l’AMET (avente come socio unico il Comune di Trani); e che pertanto Essa (id est: la società SCOPPIO s.r.l.) non avrebbe potuto associarsi in r.t.i. con altri soggetti e partecipare con essi alla gara;
2) violazione dell’art.17 del Disciplinare di gara, deducendo che tale specifica disposizione non consente l’”avvalimento” (rectius: alle ditte partecipanti alla gara di avvalersi) di altre ditte per utilizzarne i requisiti di cui ai numeri 8 e 9 dell’art.3 (id est: possesso di attestato dell’idoneità dei mezzi all’esercizio del trasporto; possesso di autorizzazione per lo svolgimento di servizi pubblici non di linea; possesso di autorizzazione per il trasporto di disabili); e che pertanto il r.t.i. SCOPPIO avrebbe dovuto comunque essere escluso;
3) violazione e falsa applicazione dell’art.73 del D:lgs. n.163 del 2006, deducendo che la domanda di partecipazione della mandante S.T.P. è stata sottoscritta dall’Amministratore Delegato, il quale non aveva i poteri di impegnare la società per importi superiori ad €.100.000,00.
III. Con sentenza n.108 del 16.12.2014, pubblicata il 21.1.2015, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sez.I^, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.
IV. Con il ricorso in appello in esame, il r.t.i. SCOPPIO ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento o la riforma per le conseguenti statuizioni reintegratorie e/o risarcitorie, per i motivi esposti nella successiva parte (relativa al “diritto”) della presente sentenza.
Ritualmente costituitisi sia l’Amministrazione che l’aggiudicataria DONATO TRASPORTI hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese,
La DONATO TRASPORTI oltre ad aver depositato memorie, ha anche proposto un appello incidentale, lamentando che la sentenza è ingiusta in quanto il Giudice di primo grado:
- non ha esaminato il ricorso incidentale da Essa proposto (ed i cui motivi ripropone in appello);
- ha esaminato il ricorso per motivi aggiunti proposto dal r.t.i. SCOPPIO, non ostante la sua tardività
Nel corso del giudizio le parti hanno insistito con ulteriori scritti difensivi nelle rispettive domande, eccezioni e controdeduzioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato.
1.1. Con il primo motivo di gravame, la società appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che erroneamente il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia ha respinto il primo motivo del ricorso proposto in primo grado.
Con esso la ricorrente (oggi appellante) lamentava - e con l’appello in esame reitera tale doglianza - violazione ed erronea applicazione dell’art.49 del D.Lgs. n.163 del 2006, dell’art.88 del DPR n.207 del 2010, nonché violazione del bando ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità e sviamento, deducendo:
a) che il c.d. contratto di ‘avvalimento’ sottoscritto dalla società aggiudicataria DONATO TRASPORTI s.r.l. (con la società AUTOLINEE GRASSANI & GAROFALO), è eccessivamente generico (circa l’indicazione delle risorse); anche perché da esso non si evince il quantum ‘prestato’;
b) e che il predetto ‘contratto di avvalimento’ è stato sottoscritto - contrariamente a quanto prescritto - unicamente dal Presidente della predetta società e senza l’autorizzazione dell’Assemblea dei soci.
L’articolata doglianza non merita accoglimento.
1.1.1. Quanto al primo profilo (sub a), non può non concordarsi con quanto ritenuto dal Giudice di primo grado; e cioè che il ‘contratto di avvalimento’ sottoscritto dalla società controinteressata (aggiudicataria), non è affatto generico.
La Stazione appaltante aveva richiesto di dimostrare la esistenza di un fatturato globale, relativo al triennio corrente dal 2008 al 2010, pari (o superiore) a €.3.000.000,00.
Nel contratto di avvalimento stipulato dalla società DONATO TRASPORTI con la società AUTOLINEE GRASSANI & GAROFALO è chiaramente stabilito che quest’ultima ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) prima “la sua capacità economico-finanziaria, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del servizio”.
Il contratto in questione precisa altresì che le risorse messe a disposizione sono costituite:
- dal “fatturato globale di impresa conseguito nel triennio 2008-2010 di importo economico pari ad €.13.493.060,00 (i.v.a. esclusa)”;
- nonché dalle “risorse, mancanti all’avvalente, di qualsiasi genere o tipo nella disponibilità dell’impresa ausiliaria ivi comprese eventuali consulenze”.
Non appare revocabile in dubbio, pertanto, che il contenuto del contratto e della obbligazione è chiaro e sufficientemente specifico; e che la dichiarazione negoziale è idonea ad impegnare tutte le risorse della società ausiliaria (precisamente e letteralmente: la sua “intera capacità economico-finanziaria, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del servizio”); ed a garantire in pieno la c.d. società “ausiliata”.
D’altra parte la Sezione ha già chiarito - in un analogo precedente - che allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584)
In altri termini ciò che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.
E poiché dal contratto di avvalimento esaminato emerge che la volontà negoziale dei contraenti è orientata nel senso sopra descritto, il provvedimento impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.
1.1.2. Del pari infondata si appalesa il secondo profilo (sub b) del motivo in esame, con cui l’appellante lamenta che il Presidente della società aggiudicataria non aveva i necessari poteri (cc.dd. “poteri di rappresentanza”) per sottoscrivere il contratto di avvalimento, non essendo stato espressamente autorizzato dall’Assemblea dei soci.
La giurisprudenza afferma, al riguardo, che gli Amministratori (ed il Presidente del Consiglio di Amministrazione) delle società di capitali possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’”oggetto sociale” della società amministrata (Cass., I^, 3.3.2010 n.5152).
Ne consegue che tutti gli atti di tal genere (rientranti, cioè, nell’oggetto sociale in quanto fisiologicamente orientati al raggiungimento degli obiettivi statutari), vanno considerati “ordinari”.
E proprio perché compiuti nell’esercizio dell’”ordinaria” gestione dell’impresa, costituiscono, per essa, “atti di ordinaria amministrazione”, che - perciostesso - ben possono essere compiuti dai soggetti che esercitano poteri di amministrazione e che hanno la rappresentanza del soggetto giuridico che esercita l’attività d’impresa.
Sicchè, essendo evidente che l’atto di sottoscrizione di un contratto di avvalimento per la partecipazione ad una gara costituisce un atto di ordinaria amministrazione nel senso testè indicato - in quanto fisiologicamente volto a realizzare, quale “fatto di ordinaria gestione”, gli obiettivi statutari - non appare revocabile in dubbio che il Presidente del CdA ben potesse sottoscriverlo nell’ordinario esercizio dei suoi poteri di rappresentanza e senza alcuna specifica autorizzazione al riguardo da parte dell’Assemblea dei soci.
Se a ciò si aggiunge che nella fattispecie non risulta che fossero operanti espresse limitazioni statutarie agli ordinari poteri di amministrazione e che in pendenza di giudizio (in data 25.11.2014) è stata prodotta la delibera del CdA che autorizzava il Presidente della società a sottoscrivere il contratto di avvalimento, non resta che concludere che la condotta della Stazione appaltante resiste sotto ogni profilo alla doglianza in esame..
1.2. Con il secondo mezzo di gravame, l’appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che erroneamente il Giudice di primo grado ha respinto il secondo motivo di gravame del ricorso introduttivo del giudizio.
Con esso la ricorrente (oggi appellante) lamentava - e con l’appello in esame reitera tale doglianza - violazione e falsa applicazione dell’art.86 del D.Lgs. n.163 del 2006, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, erronea presupposizione, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità e sviamento, deducendo che l’offerta della DONATO TRASPORTI doveva essere considerata inammissibile (e pertanto esclusa):
a) sia in quanto il numero dei mezzi di trasporto messi a disposizione per l’espletamento del servizio, era indeterminato e comunque insufficiente;
b) sia in quanto era insufficiente il numero dei dipendenti messi a disposizione (non essendo stati indicati i “sostituti” che sarebbero dovuti intervenire nel caso di impedimenti o malattie).
L’articolata doglianza non può essere condivisa.
1.2.1. Quanto al profilo (sub a), il Giudice di primo grado ha ritenuto che il positivo giudizio di affidabilità espresso dalla Stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicataria - con specifico riferimento proprio alla questione del numero dei mezzi offerti - non sia viziato da illogicità o da incongruenze o contraddittorietà; e ha pertanto escluso che fosse sindacabile in sede giurisdizionale per profili attinenti al merito.
Tale statuizione appare condivisibile.
Ed invero in sede di verifica della supposta anomalia dell’offerta tecnica, l’aggiudicataria ha ‘spiegato’ che le prestazioni sanitarie relative alla “platea massima” dei disabili non vanno erogate quotidianamente e che pertanto i mezzi a disposizione sono perfettamente sufficienti ad assicurare l’espletamento del servizio di trasporto.
L’Amministrazione ha condiviso tale ‘giustificazione’.
E poiché essa appare non illogica e razionalmente convincente, la condotta del Seggio di gara sfugge alle critiche avanzate dall’appellante.
E così pure, nella parte che la ha condivisa, la sentenza appellata.
1.2.2. Con il secondo profilo di doglianza (sub b), l’appellante lamenta che l’Amministrazione e lo stesso Giudice di primo grado non hanno tenuto in giusta considerazione la circostanza che la società aggiudicataria non ha indicato, nell’offerta, i soggetti che avrebbero dovuto “sostituire” gli impiegati in caso di malattia, legittimo impedimento o assenza giustificata (ferie, permessi etc); e che pertanto l’offerta si appalesa imprecisa ed oltremodo indeterminata posto che il numero dei dipendenti della società aggiudicataria non appare individuato con la dovuta precisione né, comunque, sufficiente a garantire l’efficienza del servizio.
La doglianza non può essere condivisa.
Va preliminarmente osservato e sottolineato, al riguardo, che c.d. “clausola sociale” inserita nel bando non imponeva (e non impone) affatto l’assunzione ‘in blocco’ di tutto il personale in servizio presso la ditta precedentemente incaricata di erogare il servizio.
La clausola in questione obbliga l’aggiudicataria ad assumere un numero di lavoratori tale da assicurare il servizio.
L’appellante non critica tale assunto, ma sostiene che proprio al fine di provare la congruità del numero di lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, l’aggiudicataria avrebbe dovuto indicare il numero dei lavoratori eventualmente utilizzabili in qualità di ‘sostituti’ di quelli temporaneamente impossibilitati a svolgere servizio.
Ma l’osservazione non coglie nel segno.
Come specificato dall’aggiudicataria - con argomentazione ritenuta convincente dal Giudice di primo grado - nell’offerta da essa presentata il costo medio orario per il personale impiegato è stato calcolato in modo da contenere in sé anche il costo che l’impresa è tenuta a sopportare per la copertura del servizio in ipotesi di assenza del dipendente per ferie, malattie, permessi ed assenze comunque giustificate.
Sicchè è evidente che il fatto di aver tenuto conto del costo per il pagamento delle retribuzioni dei ‘sostituti’ è di per sé sufficiente ed assorbente ai fini di garantire l’Amministrazione in ordine alla continuità ed efficienza del servizio; e che pertanto non era ulteriormente necessario indicare espressamente anche il numero dei sostituti.
Dal che la incensurabilità della giustificazione fornita in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta; e la conseguente incensurabilità anche della parte della sentenza appellata che tale giustificazione ha condiviso.
1.3. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che erroneamente il Giudice di primo grado ha respinto il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio.
Con esso la ricorrente (oggi appellante) lamentava - e con l’appello in esame reitera tale doglianza - violazione ed erronea applicazione degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D.Lgs. n.163 del 2006 e dell’art.121 del DPR n.207 del 2010, incompetenza ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà,perplessità e sviamento, deducendo che la Commissione di gara non aveva il potere di effettuare la valutazione dell’offerta in luogo del R.U.P.
La doglianza non merita accoglimento.
Il Disciplinare di gara - atto a contenuto provvedimentale, non impugnato - stabiliva espressamente (alla pag.14) la possibilità che il Responsabile Unico del Procedimento si avvalesse, per la verifica della congruità delle giustificazioni fornite dalle ditte in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, proprio della Commissione per la Valutazione delle offerte tecniche all’uopo istituita.
E poiché ciò è quanto è accaduto, ancora una volta la condotta dell’Amministrazione ben resiste alla doglianza.
1.4. Con il quarto motivo di gravame (proposto mediante ricorso per motivi aggiunti) l’appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che erroneamente il Giudice di primo grado ha respinto il quarto motivo di doglianza, introdotto in primo grado mediante ricorso per motivi aggiunti.
Con esso la ricorrente (oggi appellante) lamentava - e con l’appello in esame reitera tale doglianza - violazione e falsa applicazione violazione dell’art.38, comma 1, lett.’e’, del D.lgs. n.163(2006, deducendo che la dichiarazione dell’aggiudicataria (DONATO TRASPORTI) in ordine al possesso dei cc.dd. requisiti morali era incompleta in quanto espressa con formula sintetica ed “omnicomprensiva”.
La doglianza è inammissibile oltreccchè infondata.
1.4.1. Inammissibile per tardività in quanto sollevata con ricorso per motivi aggiunti oltre il termine di trenta giorni dalla scadenza del termine (di dieci giorni successivo alla comunicazione di cui all’art.79 del codice degli contratti pubblici) per la visione degli atti di gara.
1.4.2. La doglianza è comunque infondata nel merito per varie ragioni.
1.4.2.1. Innanzitutto per una ragione di carattere logico-linguistico di elementare percezione.
Posto che è incontrovertibile - come ben rappresentato da un proverbiale detto (atto ad esprimere con sintetica semplicità una intuitiva verità) - che “nel più sta il meno”, appare evidente che la dichiarazione attestante l’assenza - in capo al soggetto ‘controllato’ - di qualsiasi reato grave che incida sulla moralità e sulla capacità professionale (dichiarazione che comporterebbe, nel caso di opposto contenuto, un onere di valutazione da parte della Stazione appaltante), non può non includere, seppur implicitamente (dunque: non può che implicare), anche l’affermazione dell’assenza - in capo al medesimo soggetto - dei più gravi fatti di reato, tassativamente menzionati dall’art.38 cit. (nella specie: partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio), per i quali è prevista la c.d. ‘esclusione automatica’.
1.4.2.2. Ma anche a prescindere da tale considerazione, non può essere ignorato che nella fattispecie dedotta in giudizio era lo stesso Disciplinare di gara (all’art.10 lett. C) che consentiva di formulare la dichiarazione di cui all’art.38 del codice degli appalti “in modo omnicomprensivo”; utilizzando, cioè, una pericope attestante la inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dalla norma.
Il che appare tranciante.
1.4.2.3. E ciò non senza sottolineare:
a) che la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dalle Sig.re Anna e Rosa Moramarco (nelle succedutesi qualità di “legali rappresentanti” o di “legali rappresentanti cessati dalla carica di Amministratore Unico”, oltre che di socie), ben poteva ritenersi - come correttamente ha fatto l’Amministrazione - definitivamente superata in considerazione dell’avvenuta formulazione (in sede di produzione della documentazione per l’accesso alla gara) di una più analitica, dettagliata e completa dichiarazione resa per loro (e sul loro conto) dalla società aggiudicataria;
b) e che anche la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dai soggetti che avevano ceduto all’aggiudicataria rami d’azienda di loro società (nella specie: i Sig.ri Maria Teresa Gigliotti, Ivan Reale e Rosario Montinaro), ben poteva ritenersi - come ha fatto l’Amministrazione - non costitutiva di alcun reale intralcio all’aggiudicazione, posto che per analoga fattispecie (relativa a cessione di ramo d’azienda) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (C.S., AD.PL. 16.10.2013 n.23) aveva già statuito - vista la non univocità della normativa (ingenerante incertezza in ordine alla sussistenza dell’obbligo a carico dei suddetti ‘soggetti cedenti’) - che finanche la totale omissione della dichiarazione (condotta più grave di quella dedotta in giudizio, consistente nell’aver formulato la dichiarazione in maniera asseritamente troppo generica) non giustifica l’esclusione dalla gara.
E che pertanto nei casi di tal fatta (lo si ribadisce: di cessione di ramo d’azienda) deve applicarsi il principio secondo cui l’esclusione va disposta non già per il fatto (puramente formale) della mera omissione della dichiarazione, ma solamente in ragione ed a cagione dell’acclarata assenza (fatto rilevante e dirimente in quanto sostanziale) dei requisiti di moralità (C.D., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23).
1.4.2.4. Principio, quest’ultimo, che è informato a criteri di sostanziale giustizia.
E che, ad avviso del Collegio, ben può essere esteso a tutte le fattispecie; non apparendo giusto né equo - ed è questa un’ulteriore ed assorbente ragione per ritenere infondata la doglianza dell’appellante - che un soggetto che possa dimostrare - eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” - di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto di aver errato nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa e formale riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando).
Ovvero - ciò che è peggio - che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma - si badi - non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica.
Essendo ben noto - come teorizzato ed affermato in ogni sistema speculativo che si basi su criteri logici - che le formule definitorie ‘sintetiche’ non sono - per il semplice fatto di essere tali - fisiologicamente (e strutturalmente) meno efficaci e meno complete di quelle analitiche.
2. In considerazione delle superiori assorbenti osservazioni, l’appello principale va respinto; e, conseguentemente, l’appello incidentale va dichiarato improcedibile.
La delicatezza delle questioni dibattute, che ha visto impegnate le parti in difese tecniche ed in operazioni ermeneutiche particolarmente analitiche e dettagliate, giustifica pienamente la compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. III^, respinge l’appello e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 con l'intervento dei Signori Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore
     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it e www.studionardelli.it

Avvocato Giovanni Vittorio Nardelli (Studio Legale Nardelli)


(1) sentenza Consiglio di Stato - Terza Sezione -  nr.584 del 6 febbraio 2014

N. 00584/2014REG.PROV.COLL.

N. 03558/2013 REG.RIC.

N. 07050/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti
A) – n. 3558/2013 RG, proposto dalla Ditta Miccolis Stefano, con sede in Taranto, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria della costituenda ATI con la Ditta Padovano Vittorio, rappresentata e difesa dall'avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto in Roma, via Bocca di Leone n. 78,

contro

l’Azienda sanitaria locale – ASL di Taranto, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi e

nei confronti di

Consorzio TRADA, con sede in Corato (BA), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandatario dell’ATI con la Donato Trasporti s.r.l., la Capogna Autoservizi s.r.l. e la Autonoleggi di Giulio s.r.l., contro interessato ed appellante incidentale, rappresentato e difeso dagli avvocati Sante e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi e

 

n. 7050/2013 RG, proposto dalla Ditta Miccolis Stefano, come sopra rappresentato, difesa ed elettivamente domiciliata,

contro

l’ASL di Taranto, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto in Roma, via Silla n. 91 e

nei confronti di

ATI Consorzio TRADA, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

per la riforma

A) –quanto al ricorso n. 3558/2013 RG, della sentenza breve del TAR Puglia – Lecce, sez. II, n. 927 del 2013, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione del servizio triennale per il trasporto assistito di utenti in trattamento dialitico non allettati dell'ASL di Taranto, disposta con determinazione dirigenziale del 24 agosto 2012 (ris. danni); B) – e, quanto al ricorso n. 7050/2013 RG, della sentenza breve del TAR Puglia – Lecce, sez. II, n. 1593/2013, resa tra le parti e relativa al giudizio sull’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria del predetto servizio (ris. danni);

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica del 19 dicembre 2013 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Sticchi Damiani, Caricato (anche su delega dell’avv. Corrente) e G. V. Nardelli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando del 28 febbraio 2011, l’ASL di Taranto ha indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio triennale di trasporto assistito degli utenti in trattamento dialitico, non allettati, nell’ambito del territorio di competenza aziendale.

Alla procedura ha partecipato, tra le altre imprese, pure la Ditta Miccolis Stefano, con sede in Taranto, nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con la ditta Padovano Vittorio, proponendo offerta. In esito alla relativa gara, il servizio de quo è stato aggiudicato, in forza della determinazione dirigenziale n. 729 del 24 agosto 2012, all’ATI di cui è capogruppo il Consorzio stabile trasporti diversamente abili – Consorzio TRADA, con sede in Corato (BA), che ha ottenuto il punteggio complessivo di 94,70/100. Viceversa, la costituenda ATI Miccolis si è classificata al secondo posto della graduatoria di merito, con punti 83,99/100.

2. – Avverso tal statuizione e gli atti di gara, quest’ultima è insorta innanzi al TAR Lecce, con il ricorso n. 1461/2012 RG, articolato in un gravame introduttivo e in un atto per motivi aggiunti, depositato il 29 ottobre 2012.

Costituitisi in giudizio l’ASL ed il Consorzio TRADA, quest’ultimo, dal canto suo, ha proposto impugnazione incidentale, contestando la legittimità dell’ammissione a gara del ricorrente principale.

L’adito TAR, con la sentenza n. 927 del 23 aprile 2013, rigettato il gravame incidentale, ha respinto pure quello principale, dichiarando al contempo improcedibile, nelle more essendone intervenuto il giudizio favorevole, il motivo del ricorso n. 1461/2012 RG che aveva contestato l’omessa verifica sull’anomalia dell’offerta del Consorzio TRADA.

Con determinazione dirigenziale n. 586 del 15 marzo 2013, l’ASL di Taranto ha appunto esitato favorevolmente il giudizio d’anomalia dell’offerta di detto Consorzio.

Anche questo provvedimento è stato impugnato con il ricorso n. 737/2013 RG innanzi al TAR Lecce che, con sentenza n. 1593 del 9 luglio 2013, l’ha dichiarato inammissibile. In particolare, il TAR ha sul punto osservato che l’ATI Miccolis «…ancorché impugni un nuovo provvedimento, assumendo di non aver potuto procedere alla sua tempestiva impugnazione con motivi aggiunti nel precedente giudizio, … in realtà non contesta le conclusioni cui è pervenuta la stazione appaltante in merito alla valutazione delle giustificazioni fornite dal Consorzio Tra.da. ai fini della verifica della anomalia dell’offerta (che costituisce l’oggetto del provvedimento impugnato), ma si limita a riproporre avverso l’atto odiernamente impugnato le stesse censure dedotte nella precedente impugnativa… e che sono state già esaminate dalla Sezione nella sentenza n. 927/2013…». Sicché l’ATI Miccolis, che già aveva proposto appello contro la sentenza n. 927/2013, in pratica ha chiesto al TAR «… lo scrutinio della legittimità del provvedimento odiernamente impugnato non con riguardo alla specifica disciplina relativa alla verifica della anomalia delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, quanto piuttosto per “illegittimità derivata” rispetto a censure… già…esaminate…».

3. – Come s’è detto, l’ATI Miccolis ha proposto appello contro quest’ultima con il ricorso n. 3558/2013 RG in epigrafe, deducendo molteplici profili di censura. Il Consorzio TRADA, nel resistere anche questo giudizio, ha depositato un appello incidentale, contestando a sua volta la citata sentenza n. 927/2013 laddove aveva respinto, a suo dire erroneamente, il ricorso incidentale di primo grado, di cui qui ne replica essenzialmente le doglianze.

L’ATI Miccolis s’è appellata, con il ricorso n. 7050/2013 RG in epigrafe, anche contro la sentenza n. 1598/2013, deducendone in punto di diritto l’erroneità sotto tre articolati profili e ribadendo, nel merito, i motivi del ricorso di primo grado, assorbiti con la declaratoria d’inammissibilità. Questi ultimi son stati già proposti, in questa sede, con il ricorso n. 3558/2013 RG in epigrafe, donde la necessità della riunione dei due appelli. Resiste in giudizio l’ASL intimata, concludendo per il rigetto dell’appello. S’è costituito pure il Consorzio TRADA che eccepisce, tra l’altro, la tardività del ricorso di primo grado non rilevata dal TAR e, nel merito, l’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2013, su conforme richiesta delle parti, i due ricorsi in epigrafe sono congiuntamente assunti in decisione dal Collegio.

4. – I ricorsi in epigrafe, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e d’identità dell’oggetto (aggiudicazione, conseguente giudizio sull’ anomalia dell’offerta del Consorzio, conferma dell’aggiudicazione), vanno riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza.

5. – Come s’accennato poc’anzi, nel ricorso n. 1461/2012 RG innanzi al TAR Lecce, l’ATI Miccolis censurò l’aggiudicazione al Consorzio, tra l’altro, per l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta di questo.

La sentenza n. 927/2013 ha preso atto delle intervenute giustificazioni del Consorzio e che queste ultime sono state «…valutate dalla Commissione di gara nella seduta del 21 gennaio 2013 e reputate “sufficienti a dimostrarla non anomalia dell’offerta” …». Sicché, continua il TAR, è intervenuta la citata determinazione n. 568/2013, «…che ha confermato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del Consorzio…». Donde l’improcedibilità della doglianza, «…non avendo (l’ATI Miccolis)…provveduto ad impugnare (né avendo formulato riserva di motivi aggiunti)…gli atti sopra richiamati…». L’impugnazione della determinazione n. 568/ 2013 è sì avvenuta in via autonoma, avanti al TAR Lecce con il ricorso n. 737/2013 RG —anche perché all’ATI Miccolis tal determina non era stata comunicata espressamente—, ma senza dedurre altro che la sola illegittimità derivata dalla primigenia aggiudicazione.

Ebbene, il Collegio non ha motivo di dubitare, come deduce tra l’altro l’ATI Miccolis, che la mancata sottoposizione dell’offerta del Consorzio TRADA alla valutazione di anomalia fosse un’omissione rilevante. Invero, anche grazie alla specifica censura contenuta nel predetto ricorso n. 1461/2012 RG, l’ASL ha attivato il relativo sub-procedimento ed il Consorzio ha dovuto produrre le proprie giustificazioni al riguardo. Con ciò l’ASL ha reso palese la necessità della valutazione d’anomalia e, dunque, la sostanziale fondatezza della relativa doglianza, dichiarata improcedibile appunto per l’intervenuto giudizio favorevole sull’offerta del Consorzio. Detto giudizio parla sì di conferma dell’aggiudicazione definitiva, ma non nel senso, proprio del termine, d’uno dei possibili esiti d’un procedimento di secondo grado, bensì di quello di mera sostenibilità tecnica dell’offerta in sé, senza, cioè, alcun riesame dell’intero procedimento concorsuale e men che mai sulla legittima ammissione del Consorzio alla gara (che è poi l’oggetto dell’impugnazione dell’aggiudicazione).

Tuttavia, la declaratoria d’inammissibilità statuita con la sentenza n. 1593/2013, non è revocabile in dubbio, donde il rigetto del ricorso n. 7050/2013 RG in epigrafe, che va esaminato per primo, per evidenti ragioni di pregiudizialità e senz’uopo d’ogni altra valutazione in rito. Invero, il TAR ha constatato nulla più di ciò che emerge dalla serena lettura del ricorso di primo grado, cioè che l’ATI Miccolis nulla ha specificamente dedotto contro la valutazione positiva sull’anomalia dell’offerta del Consorzio.

Non nega il Collegio il pieno interesse dell’ATI appellante principale a contestare in via d’azione il contenuto di siffatto giudizio favorevole, al fine evidente di evitare ogni possibile decadenza o sopravvenuta improcedibilità della controversia sull’aggiudicazione, a seguito della “conferma” di essa. Ma il rigetto dell’impugnazione della sentenza n. 1593/2013 comporta al più l’impossibilità, per l’ATI Miccolis, di rimettere in discussione la sostenibilità dell’offerta del Consorzio TRADA e null’altro. Tanto per l’insopprimibile differenza tra il giudizio sull’anomalia, che concerne appunto l’idoneità tecnica ed economica dell’offerta di realizzare il programma di obbligazioni dedotte in appalto, e la legittima proponibilità giuridica di essa nel procedimento di gara. Appunto per questo s’appalesa manifestamente priva di pregio la doglianza dell’appello incidentale sul ricorso n. 3558/2013 RG, per la quale il TAR avrebbe dovuto, nella sentenza n. 927/2013, dichiarare l’improcedibilità di tutto il ricorso di primo grado per mancata impugnazione della verifica d’anomalia, in quanto, in disparte l’autonoma impugnazione di essa e l’assenza d’una decadenza per non averla effettuata con motivi aggiunti, resta ferma la verifica in sé, ma pure impregiudicata ogni questione sull’ammissione del Consorzio TRADA.

Né cambierebbe alcunché, quand’anche si volesse accogliere la deduzione di tardività del ricorso di primo grado, perché ciò consoliderebbe l’offerta, non gli eventuali vizi sull’omessa esclusione del Consorzio TRADA, dedotti con l’atro appello, donde il rigetto del ricorso n. 7050/2013 RG.

6. – Iniziando la disamina del ricorso n. 3558/2013 RG in epigrafe dall’impugnazione incidentale proposta dal Consorzio TRADA, quest’ultimo non convince e va respinto.

In particolare, l’appellante incidentale precisa anzitutto che l’ATI Miccolis, essendo privo del requisito del fatturato minimo indicato nel § 5, lett. C.10) del disciplinare di gara, ha stipulato sul punto un contratto d’avvalimento, il 29 marzo 2011, con la MEDITRAL soc. cons. r.l. Deduce quindi l’appellante incidentale che quest’ultimo viola l’art. 49, c. 2, lett. f) del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 ed è nullo ed inutiliter datum, per la genericità del relativo contenuto circa l’indicazione delle necessarie risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, non chiarite dalla dichiarazioni di entrambi i contraenti.

Ebbene, non sfugge certo al Collegio come non possa ritenersi valido ed efficace un contratto di avvalimento che non rechi un serio impegno dell'ausiliaria di mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell'appalto. Infatti, a tal scopo non possono bastare dichiarazioni meramente formali o parafrastiche della legge, perché esse devono contenere la volontà seria di tal impresa ausiliaria di fornire effettivamente all'ausiliata, per tutta la durata dell'appalto, i mezzi di cui essa è carente, specificandone l’oggetto e le modalità di fornitura (cfr., da ultimo, Cons. St., III, 3 settembre 2013 n. 4386; id., V, 12 novembre 2013 n. 5384).

Si tratta, per vero, di un’esigenza, sì voluta dal citato art. 49, c. 2, ma immanente nel sistema dei contratti (specie di quelli a struttura non predefinita) già prima dell’entrata in vigore dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207. Essa, però, ha uno specifico senso solo quando l’avvalimento riguardi risorse materiali (di prodotto, di processo o di progetto) o anche immateriali (p. es., brevetti, know how, ecc.) che impingono direttamente sull’organizzazione e l’operatività dell’impresa ausiliare. In tal caso, essa deve dedurre in contratto proprio la messa a disposizione del proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti: cfr. Cons. St., VI, 13 giugno 2013 n. 3310). Quando, però, il requisito immateriale fornito riguarda, come nella specie, il solo dato finanziario, allora la rigorosa predeterminazione di tali mezzi e risorse, al di là d’ogni puntigliosa solennità (non richiesta né dall’art. 47, § 3 della dir. n. 2004/18/CE, né dall’art. 49, c. 2 del Dlg 163/2006), non s’elide, ma va intesa secondo le ordinarie regole sulla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1346 c.c.

In questi casi, la serietà della fornitura del requisito e delle relative risorse non va commisurata a tutta l’organizzazione aziendale dell’ausiliare, né alla necessaria e puntigliosa definizione a priori di ogni singola risorsa economica che s’intenda render disponibile all’impresa ausiliata e delle relative modalità. Occorre aver riguardo piuttosto a come il requisito ausiliato si ponga e che peso abbia, nel sistema delineato dalla lex specialis, rispetto all’oggetto dell’appalto. Proprio per questo, il requisito solo finanziario non impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie e complessive risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale. Ciò non implica per forza il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione di detta impresa —donde la non necessità di dedurli in contratto—, se questi non rispondano al concreto interesse della stazione appaltante, desumibile dall’indicazione del requisito stesso.

È proprio ciò che s’è disposto con il contratto de quo tra l’ATI Miccolis e l’impresa ausiliaria, in forza del quale quest’ultima l’autorizza ad usare il requisito del fatturato specifico, così messo a sua disposizione, impregnandosi altresì «… a mettere a disposizione… le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto e, in particolare, ogni bene ricompreso nell’Azienda della MEDITRAL… o, comunque, ogni bene e risorsa, di qualunque genere e tipo, nella disponibilità di quest’ultima per tutta la durata dell’appalto…».

La pretesa “genericità” dell’avvalimento è dunque mera petizione di principio, ché l’appellante incidentale non si avvede, né seriamente dimostra il contrario, che il requisito prestato serve essenzialmente ad accedere alla gara, non già ad arricchire un’impresa ausiliata che, nella specie, già possiede gli altri requisiti di partecipazione. Né s’avvede che le uniche risorse da mettere a disposizione sono quelle economiche, senza coinvolgimento di mezzi o personale, per cui sfugge che cos’altro di più o di meglio l’ausiliaria avrebbe dovuto dare all’ATI Miccolis, non occorrendo per forza una garanzia d’un certo tipo, piuttosto che d’un altro. Di questo il TAR ha dato contezza, con decisione che il Collegio condivide, laddove rammenta che il requisito prestato attiene, ai sensi dell’art. 41 del Dlg 163/2006, a quelli di carattere economico – finanziario, tale, quindi, da non implicare necessariamente anche aspetti organizzativi. Né dunque convince l’argomento dell’appellante incidentale, per cui il ripetuto art. 49 non fa alcuna distinzione tra i diversi tipi di requisiti disponibili per avvalimento, ché tal differenza sta, come per qualunque contratto, non solo nelle norme regolatrici del negozio accessorio all’appalto, ma sulla qualità degli interessi delle parti, tra loro e verso la stazione appaltante.

7. – Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo all’appello principale, che va così respinto.

In punto di fatto, l’ATI Miccolis precisa che il Consorzio TRADA, per un verso, indica l’ubicazione delle autorimesse, per i veicoli da adibire al servizio appaltando, nei territori comunali di Taranto, Palagianello ed Avetrana (TA), ricadenti, dunque, nell’ambito territoriale dell’ASL appaltante. Per altro verso, designa due delle proprie imprese (nella specie, la Donato Trasporto s.r.l. e la Capogna Autoservizi s.r.l.) da adibire allo svolgimento del servizio stesso, per complessivi sette autoveicoli. Per altro verso ancora, chiarisce in offerta tecnica che di tali sette autoveicoli, due sono autobus (muniti di licenze rilasciate dai Comuni di Palagiano e, rispettivamente, di Palagianello, delle quali il Consorzio stesso s’avvale grazie a contratti stipulati con i titolari) e cinque autovetture. Di queste ultime, due sono sì munite di licenze NCC, ma rilasciate dai Comuni di Corato (BA) e di Triggiano (BA), ossia al di fuori del predetto ambito dell’ASL, mentre, secondo l’ATI Miccolis, esse restano soggette all’art. 3, c. 3 della l. 15 gennaio 1992 n. 21, in virtù del quale, per il servizio NCC, «… la sede del vettore e la rimessa devono essere situate, esclusivamente, nel territorio del comune che ha rilasciato l’autorizzazione…». Pertanto, il Consorzio TRADA non solo avrebbe solo dichiarato la mera disponibilità di rimesse per ricovero automezzi nei territori comunali di Taranto, Palagianello ed Avetrana (senza indicare il titolo per cui queste sarebbero state a sua disposizione), ma non ha neppure tenuto conto dei chiarimenti della stazione appaltante, in ordine sia al possesso di licenze NCC «… rilasciate dal Comune in cui il servizio viene effettuato…», sia alla necessità di fornire «… copia autentica di una licenza da noleggio da rimessa rilasciata da qualsiasi Comune della Provincia di Taranto…».

Ciò posto, vale la pena rammentare i capisaldi essenziali, indicati dall’art. 5 del disciplinare, dei requisiti tecnici che la staziona appaltante previde e che le imprese avrebbero dovuto possedere (salvo avvalimento, è ovvio) e dichiarare, a pena di esclusione.

In particolare, l’art. 5, lett. C.9) del disciplinare ammise a gara le imprese che, tra l’altro, fossero «… titolari delle autorizzazioni e per lo svolgimento di servizi pubblici non di linea di cui alla L. 21/1992 e s.m.i. ovvero alla L. n. 218 del 11 agosto 2003…». Dal canto loro, le successive lett. J) e K) disposero l’allegazione della documentazione da cui si evincessero «… gli estremi della licenza di noleggio da rimessa, con conducente, rilasciato dal Comune…» e, rispettivamente, «… la disponibilità, in loco, della presenza di rimessa adibita a ricovero dei mezzi…». Il successivo art. 5.3) dispose il deposito sia di una relazione tecnico – progettuale in ordine alle modalità operative di espletamento del servizio, sia delle schede tecniche di ciascun autoveicolo da adoperare a tal scopo. Tutto ciò, come s’è detto, a pena della sanzione espulsiva, a differenza, invece, di quanto indicato nell’art. 4, che previde sì la possibilità per chiedere chiarimenti ed i relativi modalità e termini, ma NON anche un’efficacia dei chiarimenti resi direttamente integrativa della lex specialis, né tampoco informazioni complementari di quest’ultima anch’esse presidiate a pena d’esclusione.

Dal che una premessa di metodo interpretativo di questa parte della lex specialis, che il Collegio reputa opportuno fin d’ora formulare.

Per un verso, l’art. 5, lett. C.9) del disciplinare, laddove parla del possesso e della relativa prova delle licenze per «…lo svolgimento di servizi pubblici non di linea di cui alla L. 21/1992 e s.m.i. ovvero alla L. n. 218 del 11 agosto 2003…», accomuna due realtà normative distinte, essendo l’una relativa più propriamente agli autoservizi pubblici non di linea (taxi e servizi di NCC) e l’altra all’attività di noleggio di autobus con conducente. Ciò implica la permanenza della diversa efficacia dei titoli rilasciabili nel caso di NCC ex l. 21/1992, piuttosto che nell’altro dove, in forza dell’art. 5, c. 3 della l. 218/2003, la licenza colà prevista non è soggetta a limiti territoriali, né è prevista la necessaria collocazione della rimessa nel territorio del Comune che ha rilasciato detto titolo. È certo vero che entrambe le sono rivolte all’unico scopo, evincibile dall’art. 2, c. 4 della l. 218/2003, per cui «…le imprese di trasporto di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente… si considerano abilitate all'esercizio dei servizi di noleggio con conducente di cui alla citata…» legge n. 21. Ma ciò è affermato essenzialmente perché entrambe le attività, indicate da quest’ultima all’art. 1, c. 1, hanno una funzione complementare ed integrativa rispetto ai trasporti pubblici di linea automobilistici e sono svolte, a richiesta del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari ed orari stabiliti di volta in volta.

Per altro e correlato verso, anche alla luce di ciò la serena lettura dell’art. 5, lett. C.9), J) e K) del disciplinare induce a ritenere, per quanto attiene al possesso delle licenze stesse, che le norme di gara usino in modo, se non atecnico, certo generico i riferimenti alle leggi n. 21 e n. 218.

In altri termini, la stazione appaltante ha voluto in tal modo, per meglio effettuare la selezione e, dunque, il servizio appaltando, ammettere a gara imprese che potessero offrire sia autovetture che autobus, con le relative abilitazioni al trasporto non di linea, singolare, plurale (fino a nove posti) o collettivo (più di nove posti, secondo i limiti all’uopo previsti dal Codice della strada). Sicché il riferimento alle rispettive licenze è da intendere solo come requisito professionale abilitativo di imprese e veicoli, interessando alla stazione appaltante, nel proprio e specifico ambito territoriale e funzionale, un servizio di trasporto sì professionalmente qualificato, ma di pazienti e non di passeggeri. Scolorano, quindi, tutte le considerazioni sui limiti territoriali dei rispettivi tipi di licenze indicate, in quanto ciò che serve all’ASL è la predetta professionalità come consacrata in questi titoli, più che il rigido rispetto delle regole di funzionamento del servizio NCC.

Non a caso, lo stesso art. 5 chiede l’indicazione, alla lett. J), degli estremi del titolo rilasciato dal Comune, per meglio verificarne la rispondenza alle esigenze del servizio appaltando; e, alla lett. K), della disponibilità d’una rimessa in loco, cioè dove s’espleta il servizio (corrispondente al territorio dell’ASL), per meglio garantirne la funzionalità e l’efficacia. È appena da precisare che, a parte il pieno adeguamento del Consorzio TRADA al chiarimento reso dalla stazione appaltante in ordine alla disponibilità della rimessa in loco, ha ragione l’appellante principale ad affermare che detto chiarimento riguardasse la prova della disponibilità stessa, ma è appunto ciò che fece il Consorzio, quando autodichiarò di disporre delle rimesse nell’ambito territoriale dell’ASL. Ed è parimenti da osservare che l’autodichiarazione, stante l’assunzione di responsabilità che essa comporta, è in sé idonea a realizzare l’interesse sotteso alla norma di gara sulla disponibilità.

8. – Andando ora per ordine a rispondere alle censure mosse dall’appellante principale, in base a quanto finora considerato dal Collegio, ai fini dell’ammissione alla gara de qua, sarebbero occorsi, a seconda dei mezzi offerti, i titoli ex l. 21/1992 e l. 285/2003 e la piena disponibilità della relativa rimessa in uno o più dei Comuni rientranti nell’ambito territoriale dell’ASL, corrispondente al territorio provinciale di Taranto.

Sennonché l’ASL, cui era stato formulato il quesito (n. 9) se fosse sufficiente l’autodichiarazione e la copia autentica della licenza di noleggio da rimessa rilasciata da un qualunque Comune per dimostrarne il possesso, rispose come fosse indispensabile la copia autentica di una licenza emanata da qualsiasi Comune della Provincia di Taranto. Reputa il Collegio che siffatta risposta, in disparte la non coerenza logica tra quanto chiesto (mezzo di prova del possesso) e quanto pronunciato (solo licenze da Comuni tarantini), introdusse un elemento sproporzionato rispetto ad un’esigenza assai semplice a fronte dell’oggetto dell’appalto. Inoltre, tal elemento era ed è in sé irrazionale, non solo perché non fu correlato ad alcun dato testuale sicuramente ricavabile dalla legge di gara, ma anche perché, ad accedere alla tesi dell’appellante (e, soprattutto, prescindendo dalla regola di gara sulle rimesse in loco), la regola sull’inizio e fine del servizio NCC nel Comune che ne rilasciò la licenza sarebbe stato una modalità di svolgimento del servizio appaltando a dir poco cervellotico.

Comunque il Consorzio TRADA, pur in possesso di licenze NCC rilasciate da alcuni Comuni baresi, per ottemperare a tal indicazione (in realtà, NON prescrittiva), produsse due contratti di avvalimento per l’utilizzazione di altrettante autorizzazioni di servizi pubblici non di linea della Provincia di Taranto per i due minibus offerti.

Assodato ciò, il Collegio non condivide la censura al TAR, dove questo afferma che «…non avrebbe avuto alcun senso limitare la partecipazione alla gara de qua alle sole ditte aventi la disponibilità di rimessa nel territorio del Comune che aveva rilasciato la licenza di noleggio con conducente, riguardando il servizio di trasporto il territorio di diversi Comuni della Provincia di Taranto…». L’appellante non s’avvede che il requisito va riferito all’oggetto dell’appalto, ossia con riguardo, in particolare, al servizio di trasporto assistito dei soggetti in trattamento dialitico, dal loro domicilio ai vari centri di dialisi afferenti all’ASL di Taranto. Il requisito stesso serve non già ad affermare la corretta modalità, non importa se già a regime oppure no, del trasporto pubblico non di linea con NCC, bensì a dimostrare che l’impresa offerente sia adeguatamente titolata ad effettuare il trasporto, singolare o collettivo, di persone a richiesta dell’ASL, cioè sia atta a svolgere il servizio nella sua materialità. Donde la necessità d’interpretare il requisito di cui al citato art. 5, lett. C.9) in base a ciò che colà si chiede, peraltro con un dato testuale evidentemente di piana lettura, al fine di un efficace svolgimento del trasporto dei pazienti dializzati. Non si può prescindere, ad avviso del Collegio, da tal scopo, che è poi l’interesse creditorio specifico dedotto in appalto dall’ASL, con il dare risalto, come vuole l’appellante principale, a valori altri, sì posti dalla legge, ma per ragioni nella specie irrilevanti.

Anzi, la finalità precipua dedotta in appalto è tanto rilevante che l’ASL ha previsto la necessità di una rimessa nell’ambito territoriale aziendale, altrimenti incomprensibile, anzi inutile se si dovessero applicare in modo puntiglioso le regole degli artt. 3 e 5-bis della l. 21/1992. Da tanto discende l’infondatezza d’ogni questione sul soddisfacimento, o meno, del requisito ex art. 5, lett. C.9) da parte delle imprese consorziate, in quanto queste ultime, designate allo svolgimento del servizio appaltando, rispondono comunque al requisito stesso, stante la non rilevanza territoriale delle licenze rilasciate da Comuni della Provincia di Taranto.

Né più fondata s’appalesa la censura della sentenza impugnata, nella parte in cui esclude la «… dedotta genericità del contratto di avvalimento (tra il Consorzio TRADA e le imprese ausiliarie – NDE), in quanto ad esso risultano allegate le licenze di noleggio da rimessa con conducente… unitamente alla carta di circolazione dei veicoli cui le licenze si riferiscono…». Senza bisogno di ulteriori confutazioni, basta al Collegio rammentare il già citato art. 1346 c.c., che consente la determinazione dell’oggetto del contratto anche per relationem, cioè attraverso il rinvio ad altri atti, delle parti o di terzi, pur quando questi di per sé non abbiano una diretta funzione determinativa. Al riguardo. In questo caso, si determina una relazione in senso non già "formale" (intesa, cioè, ad esplicitare o chiarire singoli aspetti della contrattazione che risultino oscuri in assenza del rinvio), bensì ad una relazione in senso "sostanziale", che persegue appunto uno scopo determinativo. Del pari, il contratto ben può esser integrato ed interpretato mediante atti d’una o di entrambe le parti, che specifichino l’oggetto ed il bene o l’utilità scambiati, meramente formalistica (e non richiesta ad substantiam) apparendo la doglianza che tutti i documenti avrebbero dovuto formare corpo unico con il contratto.

9. – Non convincono quindi le ulteriori doglianze poste al Collegio dall’appellante principale.

Non quelle sull’assenza delle caselle barrate, corrispondenti alla lett. m) (per il Consorzio TRADA e per le sue delegate DI GIULIO s.r.l. e Donato Trasporti s.r.l.) ed alla lett. n) (per quest’ultima soltanto) dello schema di domanda, giacché si tratta non di un’omissione, ma d’un mero errore materiale nella compilazione d’una dichiarazione unica, recante alla lett. k), barrata, una d’identico tenore. Né tampoco quelle sull’irrilevanza di tutti tali errori ai sensi dell’art. 46, c. 1-bis del Dlg 163/2006, che è, invece, norma fondamentale e, come tale, è applicabile a tutte le vicende non ancora definite alla data della sua entrata in vigore. E neppure quelle sull’attestazione rilasciata dall’ASL per il fatturato maturato dal Consorzio nel triennio 2007/2009, allegato, questo, alla domanda di partecipazione al quale il Consorzio stesso e le imprese designato rinviano, onde mera petizione di principio s’appalesa l’assunto per cui tal documento non sarebbe in grado di soddisfare l’indicazione del fatturato specifico per il medesimo periodo.

Pretestuosa appare infine la doglianza sulla pretesa incomprensibilità della dichiarazione del sig. Giancarlo Gigante, resa in nome della GLIM Viaggi s.r.l. il 29 marzo 2011, sol perché essa non è se non il risultato d’un “copia-incolla” da un formulario parafrastico dell’art. 38 del Dlg 163/2006. L’ATI appellante non s’avvede che quel che conta, in assenza di peculiari e solenni formalità volute o predefinite da detta norma, è il contenuto specifico di ciò che si dichiara, non già se si manifesti con espressioni più o meno eleganti, piuttosto che sgrammaticate. Anzi, in difetto d’evidente prova contraria, il mero uso del predetto formulario, ben lungi dal rendere impossibile la decifrazione di tal dichiarazione —d’altronde sottoscritta e fatta propria dal legale rappresentante della GLIM Viaggi s.r.l.—, esprime la volontà d’adempiere in modo esatto, completo e scrupoloso a quanto prescritto dalla norma stessa. Ciò serve altresì ad elidere in radice quelle aporie o erroneità che, talvolta, si verificano quando si vuol riportare ciascun capo d’una dichiarazione tanto prolissa e formalistica, da ridurre il presente contenzioso ad una pignolesca caccia all’errore.

È appena da osservare che non è perspicua l’ultima doglianza dell’ATI Miccolis (pag. 26 del ricorso n. 3558/2013 RG in epigrafe), nel senso, cioè, che non si comprende a quale altra impresa ausiliaria essa si riferisca. Se si tratta della Gigante Bus Service - GBS s.r.l., è solo da precisare che il sig. Gigante è legale rappresentante anche di detta Società e, se si parla della dichiarazione del 29 marzo 2011 depositata dalla stessa appellante, la dichiarazione di cui alla lett. h) dello schema è presente. Poiché, però, la censura è formulata senza più precisi dati di confronto, al Collegio non resta che dichiararla, ancor prima che inammissibile, addirittura speciosa.

10. – In definitiva, i due appelli, qui riuniti, vanno rigettati, ma la complessità della questione e giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III) definitivamente pronunciando sui ricorsi n. 3558/2013 RG e n. 7050/2013 RG in epigrafe, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di consiglio del 19 dicembre 2013 e del 22 gennaio 2014, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

 

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