EDILIZIA ED URBANISTICA - PERMESSO DI COSTRUIRE - STRADA DI USO PUBBLICO - ELEMENTI - INDIVIDUAZIONE

N. 02760/2012REG.PROV.COLL.

N. 02948/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 del codice del processo amministrativo
sul ricorso numero di registro generale 2948 del 2012, proposto da:
Fabrizio Fratoni, rappresentato e difeso dall'avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Oreste Morcavallo in Roma, via Arno, 6;

contro

Comune di San Lucido, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

Giuseppe Bruno, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Damiani, Lydia Passarelli Lio, con domicilio eletto presso Michele Damiani in Roma, via Mordini N. 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della CALABRIA – Sede di CATANZARO - SEZIONE I n. 01509/2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Giuseppe Bruno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Oreste Morvavallo e Michele Damiani;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

'FATTO'

Con il ricorso di primo grado l’odierno appellante Fabrizio Frantoni aveva avversato l’omesso diniego del Comune di San Lucido alla DIA presentata dall’appellato Bruno Giuseppe al fine di installare un cancello pedonale in ferro lungo la Via Strada Q, Traversa A.

L’appellante, nel contrastare l’iniziativa intrapresa dall’ odierno appellato, aveva esposto di essere proprietario di un appartamento sito in Via Strada Q, Traversa A, n. 12 del Comune di San Lucido, e che l’accesso alla propria abitazione avveniva solo percorrendo la stessa Via Strada Q, Traversa A ( in quanto pur essendo l’immobile accessibile dalla Via Colombo tramite una rampa di scala, le precarie condizioni di questa ne pregiudicavano l’ agibilità).

Egli aveva fatto presente che la detta Strada Q, Traversa A, sulla quale l’appellato avrebbe voluto installare il cancello, secondo l’attestazione del Comune di San Lucido del 12.10.2010 poteva definirsi “strada privata ad uso pubblico”, in quanto serviva da tempo immemore una zona denominata zona degli orti, liberamente accessibile da tutti i cittadini sia della Via Panoramica che della Via Colombo ( come dimostrato anche dalle numerose dichiarazioni versate in atti di cittadini del Comune).

La detta natura sarebbe stata confermata dalla presenza di due targhe in marmo indicanti “Via Strada Q, Traversa A” , dal fatto che, pur non essendo classificata, era palesemente inclusa nella rete viaria del centro abitato, ed era attraversata dalle condutture della luce ed oggetto di interventi manutentivi del Comune.

La zona, inoltre, era posta nel vigente PRG in zona omogenea F8 – area a parcheggio.

Aveva sollevato le censure di violazione di legge ed eccesso di potere affermando, da un lato, che l’apposizione di un cancello sulla suddetta strada avrebbe determinato una situazione di interclusione della propria abitazione (attese le condizioni di fatiscenza e di abbandono in cui si trovava attualmente la scala di accesso dalla Via Colombo) e, sotto altro profilo, che era evidente l’insussistenza dei presupposti necessari per presentare la DIA in questione.

Sebbene con ordinanza n. 919, assunta alla Camera di Consiglio del 16 dicembre 2010 il Tribunale amministrativo avesse accolto l’istanza del sospensione cautelare del provvedimento impugnato, con la impugnata decisione resa alla Pubblica Udienza del 10 novembre 2011 il ricorso è stato respinto.

Il primo giudice, infatti, disattesa la eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’appellato alla stregua della considerazione per cui il petitum non atteneva all’accertamento dell’esistenza di una servitù di passaggio a favore dell’appellante ma, alla verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti della DIA - in particolare sotto il profilo della titolarità del richiedente - presentata dal contro interessato, ha partitamente analizzato le censure proposte e la ha respinte.

Ciò alla stregua della considerazione per cui, se era indiscussa tra le parti la natura privata del tratto di strada interessato dall’intervento, il nodo cruciale della vicenda atteneva alla presunta sussistenza di un uso pubblico sulla detta strada.

Esposti gli orientamenti giurisprudenziali relativi alle condizioni per potere considerare di uso pubblico una strada ( id est: che essa sia posta al servizio di una collettività indeterminata di cittadini portatori di un interesse generale), il primo giudice ne ha escluso la ricorrenza nel caso di specie, in quanto con riferimento alla strada in questione, non esisteva un provvedimento o atto deliberativo di classificazione della strada.

Per altro verso lo stesso Comune di San Lucido, nella nota del 12.10.2010 prot. n. 12331, affermava che la detta strada poteva definirsi di uso pubblico solo per il tratto asfaltato, con la conseguenza che la qualificazione “pubblicistica” operata dal Comune era sicuramente da escludersi con riferimento al tratto di strada interessato dall’intervento contestato (che, infatti, incideva unicamente sul tratto finale non asfaltato).

Il primo giudice ha quindi disatteso anche il secondo motivo di ricorso, dichiarandolo inammissibile per genericità in quanto non erano state ivi specificate le ragioni del denunciato contrasto con lo strumento urbanistico e quelle in forza delle quali la DIA in questione avrebbe sottratto l’area alla sua pretesa destinazione.

L’odierno appellante ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendone la riforma previa sospensione della esecutività, in quanto errata riproponendo gli argomenti contenuti nel mezzo di primo grado disatteso dal Tribunale amministrativo e facendo presente che in passato era stata ordinata dal Comune la rimozione di una targa recante l’indicazione “strada privata” apposta nella citata via, ed anche la rimozione di una carcassa di una autovettura, ed una autorizzazione all’apertura di un passo carrabile, ad inequivoca dimostrazione che trattavasi di una strada adibita a pubblico uso (come comprovato anche dalla circostanza che era dotata di illuminazione ed era stata oggetto, in passato, di interventi manutentivi disposti dal Comune).

FATTO

DIRITTO

1.Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti rese edotte della possibilità di immediata definizione della causa, la controversia può essere decisa nel merito tenuto conto della infondatezza dell’appello e prescindendo dall’esame della preliminare eccezione formulata dall’appellato al punto 7 della propria memoria in ordine alla procedura da seguirsi per contestare le determinazioni comunali in punto di DIA.

2. Invero l’appellante ha riproposto le censure contenute nel mezzo di primo grado, senza effettivamente confrontarsi con l’argomentazione centrale sottesa alla reiezione del ricorso.

2.1. Nella incontestata considerazione che avuto riguardo al petitum articolato in primo grado la causa rientra senza dubbio nel campo della giurisdizione amministrativa e che l’intervento prospettato era astrattamente ricomprensibile nel perimetro applicativo della DIA, il Collegio ritiene di dovere esplicitare la propria condivisione verso il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale (Consiglio di Stato sez. V 14 febbraio 2012 n. 728)”perché un'area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio è necessario, oltre all'intrinseca idoneità del bene, che l' uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico , generale interesse; di conseguenza deve escludersi l' uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici.”.

Si è detto in passato, peraltro, che( Consiglio di Stato sez. V 20 dicembre 2011

n. 6712) “l'assoggettamento a uso pubblico di una strada privata può derivare, oltre che dalla volontà del proprietario e dal mutamento della situazione dei luoghi, della strada nella rete viaria cittadina, anche da un immemorabile uso pubblico , inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada in questione da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica di esercitare il diritto di uso della strada .”.Rimarca, infine, il Collegio, che per condivisa giurisprudenza (Consiglio Stato sez. V7 dicembre 2010 n. 8624) “ai fini dell'accertamento della natura pubblica di una strada possono rilevare alcuni indici presuntivi, quali l' uso pubblico , l'ubicazione all'interno di luoghi abitati, nonché il comportamento tenuto dalla p.a. nel settore dell'edilizia e dell'urbanistica; ne deriva che costituisce una strada pubblica quel tratto viario che non è cieco, ma anzi assume una esplicita finalità di collegamento, è destinato al transito di un numero indifferenziato di persone e, quindi, è accessibile al pubblico , nonchè è vicino al centro abitato.”

2.2. Il primo giudice ha rettamente applicato i detti principi, al contempo conformandosi all’orientamento espresso in passato da questo Consiglio di Stato , e la cui permanente validità può ribadirsi alla stregua delle disposizioni del vigente codice del processo amministrativo, secondo cui “ai sensi dell'art. 8, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo l'accertamento incidentale della proprietà di una strada, necessario al fine di accertare la legittimità del provvedimento impositivo di opere di manutenzione.”

(Consiglio Stato , sez. V, 28 dicembre 2006 , n. 8058).

Il Tribunale amministrativo, infatti, infatti non ha disconosciuto né posto in dubbio il contenuto della nota resa dallo stesso Comune di San Lucido, il 12.10.2010 prot. n. 12331 con la quale si era affermato che la detta strada poteva definirsi di uso pubblico solo “per il tratto asfaltato a cura di questo comune”.

Ha anzi tratto le mosse da quest’ultima, per rilevare che l’intervento avversato contestato avrebbe dovuto svolgersi al di là del tratto asfaltato, e che, conseguentemente, non ricadeva in area di pubblico uso.

L’appellante avrebbe dovuto contestare detta motivazione congiuntamente ovvero disgiuntamente,in due modi: dimostrando che anche il tratto non asfaltato era di uso pubblico, ovvero che la collocazione del cancello avrebbe dovuto avvenire nell’area asfaltata destinata a pubblico transito (ovvero ancora, per ipotesi, dimostrare la esistenza di una servitù di passaggio sull’area).

2.3.Nulla di tutto ciò è stato provato ( ma neanche, per il vero, labialmente affermato), nel ricorso in appello: ivi infatti l’appellante nel ribadire principi pacifici in punto di destinazione a pubblico uso di strade private non contesta tale decisivo passaggio motivazionale né contesta la predetta certificazione comunale (al cui contenuto, anzi, fa a propria volta riferimento).

La portata di questa, peraltro, assume rilevo assorbente rispetto agli altri rilievi formulati dall’appellante e documentati in atti (la circostanza che in passato fosse stata intimata la rimozione di una carcassa di vettura abbandonata sulla predetta via, ovvero l’autorizzazione al passo carrabile) posto che è la stessa amministrazione comunale (in teoria maggiormente interessata alla vicenda) a dichiarare che la pubblicità della via termina ed ha fine allorchè cessa il segmento asfaltato.

Ne consegue quindi la reiezione del primo motivo di appello.

2.4. Passando ad esaminare il secondo motivo di censura, rileva il Collegio che anche con l’atto di gravame (e sebbene già il primo giudice avesse rilevato la genericità della doglianza formulata in primo grado e riproposta in data odierna) l’appellante si limita ad asserire la contrarietà della DIA al regime urbanistico in quanto la strada de quo ricadrebbe in zona omogenea F8 – area destinata a parcheggio ai sensi dell’art. 51 delle NTA.

Senonchè, tale indicazione in ordine alla zonizzazione del sito, non impedisce certo l’apposizione del cancello, né l’appellante ha altrimenti specificato (nè in primo grado né in appello) in cosa si sostanzierebbe la labialmente denunciata difformità urbanistica.

3. Conclusivamente, l’appello va integralmente disatteso mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso, dovendosi per incidens osservare che la circostanza che la decisione di merito abbia “contraddetto” l’esito favorevole del giudizio cautelare implica fisiologico e possibile andamento del giudizio amministrativo, stante la sommarietà della cognitio in sede di vaglio sulla domanda di sospensione della esecutività del provvedimento gravato e la necessità di tenere presente un parametro (quello del periculum in mora) foriero di autonome conseguenze.

4. La natura a la particolarità della controversia consente la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sul ricorso, numero di registro generale 2948 del 2012 come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)