APPALTI PUBBLICI - BANDO CHE RICHIEDE LA CATEGORIA OG2 CLASSIFICA III PER EURO 525.490,00 -  IMPRESA CONCORRENTE CHE POSSIEDE LA CATEGORIA OG2 CLASSIFICA II - AMMISSIBILITA' DELLA PARTECIPAZIONE AI SENSI DELL'ART.3 COMMA 2 DEL DPR NR.34/2000 CHE PREVEDE LA POSSIBILITA' DI INCREMENTARE DI UN QUINTO LA PROPRIA CLASSIFICA (LA CLASSIFICA II E' FINO AD EURO 516.000,00)

APPALTI PUBBLICI - SISTEMA DI QUALITA' AZIENDALE RICHIESTO COME OBBLIGATORIO PER LA CATEGORIA OG2 CLASSIFICA III - PARTECIPAZIONE ALLA GARA CON LA CATEGORIA OG2 CLASSIFICA II SFRUTTANDO L'INCREMENTO DI UN QUINTO AI SENSI DELL'ART.3 COMMA 2 DEL DPR NR.34/2000 - NON E' NECESSARIA LA DIMOSTRAZIONE DEL SISTEMA DI QUALITA' AZIENDALE IN QUANTO SAREBBE SVILITA LA PORTATA DELL'ART.3 COMMA 2 DEL DPR NR.34/2000 

N. 06238/2011REG.PROV.COLL.

N. 08073/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8073 del 2004 proposto dalla Impresa De Santis Domenico, in persona del legale rappresentante Domenico De Santis, in proprio e quale legale rappresentante della costituenda ATI di tipo verticale con la Napoletano Costruzioni Edili s.r.l. , rappresentate e difese dagli avvocati Demetrio Fenucciu e Mario De Rosa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Demetrio Fenucciu in Roma, viale Vaticano n. 48;

contro

il Comune di Mercato San Severino (SR), in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

della società SA.VA. s.r.l. , n. c. ;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – SEZIONE STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 296/04, resa tra le parti, concernente APPALTO DI LAVORI DI RECUPERO E VALORIZZAZIONE DEL CASTELLO DEI SANSEVERINO, nella parte in cui è stato accolto il ricorso incidentale promosso dalla società SA.VA. e, per l’effetto, è stato dichiarato improcedibile il ricorso in via principale proposto dalla impresa De Santis;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Mercato San Severino, con i relativi allegati;

viste le memorie difensive delle parti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del 21 ottobre 2011 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Acqua Barralis, su delega dell'avvocato Fenucciu, e Lenoci, su delega dell'avvocato Lentini;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.-Con bando del 31.7.2003 il Comune di Mercato San Severino (SR) indiceva una pubblica gara per affidare, mediante licitazione privata, da espletarsi con il criterio del massimo ribasso, i lavori di recupero e valorizzazione del Castello dei Sanseverino.

Per quanto qui può rilevare il bando richiedeva la categoria prevalente OG2 class. III per un importo di € 525.490,00 e obbligava i concorrenti ad allegare, “pena l’esclusione, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del DPR n. 34/2000 : -…l’attestato SOA, in corso di validità, per categorie e classifiche adeguati all’appalto ovvero dichiarazione … attestante il possesso della predetta attestazione di qualificazione contenente l’espressa indicazione di tutte le categorie e classifiche; -sistema di qualità aziendale UNI ESO 9000 ovvero elementi significativi e correlati del suddetto sistema nella misura prevista dal DPR n. 34/2000”.

L’impresa De Santis, in possesso della cat. OG2 –class. II, chiedeva di essere invitata alla gara come mandataria –capogruppo della costituenda ATI con la società Napoletano Costruzioni allegando copia autentica dell’attestazione SOA e dichiarazione di possesso “degli elementi significativi e correlati del sistema di qualità di cui all’art. 2, comma 1, lett. R del DPR n. 34/2000”.

Con determina del 30.9.2003 il responsabile dell’Area Gestione del Territorio decideva di invitare alla licitazione privata sette ditte e di non estendere l’invito all’ATI De Santis “perché non in possesso della categoria prevalente OG2 class. terza prevista dal bando di gara”. Dagli atti di causa si ricava che delle sette ditte invitate quattro faranno pervenire i plichi e tre saranno ammesse (cfr. verbale di gara 7.10.2003 e determina di aggiudicazione definitiva a SA.VA. del 29.10.2003).

1.2- L’impresa ricorreva dinanzi al TAR Campania –Salerno censurando, sotto svariati profili, la determina di esclusione, l’atto di aggiudicazione provvisoria, l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata SA.VA. e, per quanto potesse occorrere, il bando di gara.

Nel costituirsi l’aggiudicataria SA.VA. rilevava come l’impresa De Santis non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto non in possesso del sistema di qualità aziendale UNI ESO 9000.

1.3.-Il TAR, con la sentenza n. 296 del 2004:

-giudicava fondato il motivo del ricorso principale con il quale l’impresa De Santis aveva affermato che la stessa, seppure in possesso della cat. OG2 –class. II, avrebbe potuto partecipare alla gara in base a ciò che prevede l’art. 3, comma 2, del DPR n. 34 del 2000, secondo cui “la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, dato che la classifica II, ex art. 3, comma 4, del decreto del 2000, riguarda lavori di importo fino a € 516.457, mentre “la corretta applicazione dell’art. 3 del DPR n. 34/2000 consente all’impresa ricorrente di partecipare a gare per lavori fino all’importo di euro 619.748 (516.457 + 1/5) e, conseguentemente, anche alla gara per cui è causa, risultando dal bando che l’importo dei lavori per la categoria prevalente è “OG2 –euro 525.490,00, classifica III”;

-accoglieva il ricorso incidentale, dichiarando di conseguenza improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale, per la mancanza, in capo alla impresa, del requisito, prescritto a pena di esclusione dal bando, del “sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 ovvero di elementi significativi e correlati del suddetto sistema nella misura prevista dal DPR n. 34/00”. Nell’accogliere il ricorso incidentale il TAR osservava che dalla lettura dell’art. 4 del decreto n. 34 del 2000 si evince che ai fini della qualificazione il “sistema di qualità aziendale” e gli “elementi significativi e correlati al suddetto sistema” non costituiscono meri dati oggettivi, rilevanti per il solo fatto storico di esistere, occorrendo, per la sussistenza del requisito, che la certificazione, o la dichiarazione, avvengano da parte di specifici soggetti accreditati: l’impresa De Santis –proseguiva il TAR- “giammai avrebbe potuto essere invitata a partecipare alla gara” “considerato che, pur avendo prodotto una autocertificazione, questa non dava atto dell’avvenuta dichiarazione, da parte di organismo accreditato, della presenza dei requisiti del sistema di qualità, e che comunque, sul piano sostanziale, a tale data (11.8.2003) alcuna dichiarazione era in concreto intervenuta da parte di organismo accreditato, come dimostrato dalla dichiarazione ANCCP –SINCERT depositata in giudizio, la quale risulta formata e sottoscritta solo in epoca successiva, il 25.9.2003”.

1.4.-Avverso e per la riforma della sentenza l’impresa De Santis ha proposto ricorso in appello rilevando come, in base alla normativa dettata dal DPR n. 34 / 00 (e dal suo Allegato B) l’impresa appellante, pur essendo classificata in cat. OG2 –classifica II, non era obbligata, ai sensi del citato decreto, a possedere la certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, o elementi significativi e correlati del sistema suddetto e, pertanto, non era tenuta ad allegare, alla domanda di partecipazione, la certificazione del sistema di qualità, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati, trattandosi di documento richiesto, dal DPR n. 34/00, e dal bando, solo per la classe III.

1.5.- Il Comune intimato si è costituito in giudizio rilevando, prima ancora che la infondatezza della tesi avversaria, la carenza di interesse dell’ATI De Santis a vedere deciso l’appello.

1.6.- In prossimità della udienza di discussione del ricorso la difesa dell’appellante ha ribadito di avere interesse a una declaratoria di illegittimità della disposta esclusione e dell’aggiudicazione della gara a un soggetto terzo “perlomeno al fine di conseguire –in altro giudizio da intraprendere- il risarcimento del danno patito in forza dell’adozione degli atti censurati”. La difesa del Comune ha depositato in giudizio la determina del responsabile dell’Area Gestione del Territorio n. 357 del 29.6.2006 di “approvazione stato finale, certificato di regolare esecuzione e liquidazione credito residuo –ditta SA.VA. “.

1.7.- All’udienza del 21.10.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.1.- Al p. 1.5. si è accennato al fatto che la difesa del Comune ha espresso l’avviso che l’accoglimento del ricorso incidentale e il conseguente mancato invito della impresa De Santis alla gara eliderebbero in radice la legittimazione e l’interesse dell’appellante a vedere deciso il ricorso in appello. “Il soggetto escluso dalla gara –si legge nella memoria del Comune del 5.10.2011- non riveste una posizione qualificata e differenziata per contestare, neppure in via strumentale, gli esiti del procedimento di gara, al pari di qualsiasi altro soggetto che non abbia preso parte alla gara (Ad. plen. n. 4/2011)”.

L’eccezione è infondata e va respinta. Infatti :

- l’appellante ha censurato, dinanzi al TAR, sia il mancato invito alla gara, sia l’aggiudicazione, provvisoria e definitiva, alla società controinteressata, sia, per quanto possa occorrere, il bando di gara;

- la giurisprudenza citata dalla difesa del Comune assume esservi carenza di legittimazione e interesse a ricorrere in capo ai concorrenti esclusi in via definitiva, sul rilievo che il mero interesse di questi ultimi alla ripetizione della gara non basti per differenziare la relativa posizione giuridica soggettiva;

- come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, cui il Collegio aderisce, solo la definitiva esclusione impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti a impugnare gli esiti della procedura selettiva. "Tale esito rimane fermo –ha statuito l’Ad. plen. ai punti 41. e 42. - in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara é definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione… il collegio ritiene che, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara”.

Nel casa dl specie, come detto, l’appellante ha:

- impugnato l’esclusione, evitando cosi la sua cristallizzazione; e

- richiesto una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’esclusione e dei successivi atti coi quali la gara è stata aggiudicata alla controinteressata. Non si ricade, quindi, in uno dei casi di carenza di legittimazione e di interesse a contestare gli esiti di una gara, in capo a soggetto escluso dalla gara stessa in via definitiva, “con provvedimento inoppugnabile” , ai quali fa riferimento l’Ad. plen. n. 4 del 2011. Sussiste e permane, quindi, un interesse della ricorrente a vedere accertata e dichiarata l’illegittimità della determina comunale di non estensione dell’invito alla licitazione all’ATI De Santis –Napoletano Costruzioni Edili. Né l’adozione della determina comunale n. 931 / 06 di approvazione dello stato finale dei lavori è idonea a scalfire la consistenza dell’interesse sopra indicato.

2.2.- Nel merito, l’appello è fondato e va accolto, essendo il diniego di invito illegittimo e meritevole di essere annullato, e non potendosi condividere la statuizione del TAR circa l’esistenza di una ragione ulteriore, diversa rispetto a quella relativa alla classifica di qualificazione, ostativa in via autonoma alla possibilità, per l’impresa De Santis, di partecipare alla licitazione privata.

Per una migliore comprensione della questione devoluta alla cognizione del Collegio va riepilogato il quadro normativo di riferimento applicabile, “ratione temporis”, alla vicenda contenziosa in esame, che risale al 2003.

Secondo l’art. 3, comma 2, del DPR n. 34 / 00 “la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto…” .

In base a quanto previsto dall’art. 4 del decreto medesimo (comma 1) , “ai fini della qualificazione, ai sensi dell'art. 8, comma 3, lettere a ) e b ), della legge, le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 ovvero elementi significativi e correlati del suddetto sistema, nella misura prevista dall'allegato C , secondo la cadenza temporale prevista dall'allegato B .

2. La certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche.

3. Il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, è attestato dalle SOA” .

L’art. 8, comma 3, e l’Allegato B del DPR n. 34 / 00, ai quali l’art. 4, comma 1, rinvia, prevede(va)no, rispettivamente, che:

-art. 8, comma 3: “il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione…Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di: a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 ; b) dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità rilasciata dai soggetti di cui alla lettera a)” ;

- la TABELLA REQUISITO QUALITA’ di cui all’Allegato B al decreto non richiedeva, per l’anno di riferimento, il possesso obbligatorio del sistema di qualità aziendale UNI ESO 9000, ovvero di elementi significativi e correlati del sistema suddetto, con riferimento alle imprese rientranti in cat. OG2, class. II (mentre, in base allo stesso Allegato B, il possesso del sistema di qualità era obbligatorio per la cat. OG2 –classifica III).

A sua volta il bando richiedeva, pena l’esclusione, l’allegazione della attestazione SOA per categorie e classifiche adeguate all’appalto, ovvero dichiarazione attestante il possesso dell’attestazione di qualificazione predetta con l’espressa indicazione di tutte le categorie e classifiche ; e sistema di qualità aziendale UNI ESO 9000 ovvero elementi significativi e correlati del sistema suddetto “nella misura prevista dal DPR n. 34/2000” (si noti il richiamo puntuale alla disciplina prevista nel decreto 34).

Ciò posto, su categoria e classifica si è già visto che il TAR ha giudicato illegittima la decisione di non estendere l’invito alla impresa De Santis “perché non in possesso della cat. prevalente OG2 class. III”, prevista dalla “lex specialis”, in quanto decisione non conforme alla previsione di incremento del quinto di cui al citato art. 3, comma 2.

In merito al possesso del sistema di qualità aziendale, l’impresa appellante coglie il segno quando rileva che l’Allegato B al DPR n. 34 / 00, al quale l’art. 4, comma 1, del decreto stesso faceva rinvio, non prescriveva il possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 ovvero di elementi significativi e correlati del suddetto sistema, per la cat. OG2 –classifica II, posseduta dalla ricorrente, prevedendone invece l’obbligatorietà per la cat. OG2 –classifica III.

E’ vero che sussiste corrispondenza tra classifica di qualificazione e sistema di qualità aziendale, nel senso che la qualificazione presuppone il possesso dei requisiti del sistema di qualità aziendale in conformità a quanto stabilito dalla normativa.

Peraltro, l’art. 4, comma 1, del DPR n. 34 / 00, puntualmente richiamato dalla “lex specialis”, nel porre in correlazione, e in rapporto di reciproca implicazione, la qualificazione e la certificazione di sistema di qualità, rimanda alla cadenza temporale di cui all’Allegato B al decreto; Allegato B che, come detto, non prescriveva come obbligatorio il possesso del requisito del sistema di qualità aziendale o la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema suddetto, per le imprese appartenenti a classi inferiori alla III e, in particolare, per quanto qui rileva, abilitate in OG2 –class. II. Detto altrimenti l’impresa De Santis, benché in possesso della cat. OG2 –class. II, in base a quanto previsto dal DPR n. 34 / 00 poteva partecipare alla licitazione non essendo obbligata a possedere la certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, o elementi significativi del sistema predetto: l’impresa stessa, pertanto, non aveva alcun obbligo di produrre la certificazione richiesta. Certificazione di sistema di qualità richiesta dal bando il quale, nel rinviare al decreto n. 34 del 2000, non poteva essere interpretato, secondo criteri logico –sistematici, se non nel senso che il prescritto obbligo di allegazione della certificazione andava circoscritto alle imprese di classe III (sulla correlazione tra classifica della qualificazione e sistema della qualità, senza che però sussista un legame determinante con l’importo del’appalto v. Cons. St. , sez. V, n. 4557 del 2009). Del resto, se la normativa permette, come appurato dal TAR Salerno con la sentenza appellata, a imprese appartenenti alla cat. OG2 –class. II, di partecipare ugualmente alla gara, non pare consentito richiedere a queste ultime imprese requisiti maggiori di quelli previsti dalla legge per imprese OG2 class. II.

In conclusione, come fondatamente osservato dall’appellante, e diversamente da quanto deciso dal TAR, nel caso di specie il possesso del requisito della qualità non era obbligatorio.

Il carattere decisivo del rilievo formulato dalla impresa De Santis nel motivo di diritto sub I.I. esime il Collegio dal prendere posizione sulla questione, posta dall’appellante al p. I.II. , della natura “dichiarativa, e non costitutiva, come indicato nella sentenza” del TAR, della dichiarazione della presenza di elementi significativi. Le considerazioni su esposte permettono poi di ritenere superato e assorbito il rilievo difensivo comunale di cui al p. 2.2. della memoria 5.10.2011 sul fatto che avendo l’ATI De Santis, in sede di partecipazione alla gara, autodichiarato, contro il vero, il possesso del requisito di qualità, in carenza di una certificazione proveniente da un organismo accreditato (la certificazione interverrà solamente il 25.9.2003, vale a dire dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione), ciò rileverebbe come autonoma causa di esclusione dalla gara.

L’accoglimento del motivo comporta, in riforma della sentenza appellata, nella parte in cui è stato accolto il ricorso incidentale e, per l’effetto, è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale, non solo l’annullamento della determina 30.9.2003, n. 1476 nella parte in cui il responsabile d’Area aveva deciso di non estendere l’invito all’ATI De Santis, ma anche l’accertamento dell’obbligo del Comune di invitare l’ATI medesima a partecipare alla gara. Comporta, inoltre, l’annullamento dei provvedimenti consequenziali impugnati dinanzi al TAR.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, nella parte in cui è stato accolto il ricorso incidentale ed è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dall’appellante, accoglie il ricorso principale di primo grado e respinge il ricorso incidentale, con gli effetti di annullamento precisati in motivazione.

Condanna il Comune di Mercato San Severino, in persona del Sindaco “pro tempore”, alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese e degli onorari di entrambi i gradi del giudizio, che si liquidano nella misura complessiva di € 4.000,00, oltre a IVA e CPA.

Spese compensate nei riguardi della società SA. VA. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)