APPALTI PUBBLICI - ESCLUSIONE - EX ART. 38, COMMA 1, LETT. H, DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006 - FALSE DICHIARAZIONI NELL’ANNO PRECEDENTE SECONDO I DATI DEL CASELLARIO INFORMATICO – CRITERIO DI COMPUTO DEL TERMINE ANNUALE - VA CALCOLATO DALLA DATA DI ISCRIZIONE NEL CASELLARIO.

APPALTI PUBBLICI - ESCLUSIONE - EX ART. 38, COMMA 1, LETT. H, DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006 - FALSE DICHIARAZIONI NELL’ANNO PRECEDENTE SECONDO I DATI DEL CASELLARIO INFORMATICO – VINCOLATIVITA’ PER LA STAZIONE APPALTANTE – SUSSISTENZA – MARGINI DI APPREZZAMENTO – INSUSSISSTENZA

N. 04700/2011REG.PROV.COLL.

N. 07114/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7114 del 2010, proposto da:
STEDA S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Lilli e Sebastiano Artale, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n.90;

contro

PROVINCIA DI COMO, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lucio Filippo Longo e Ruggero Tumbiolo, con domicilio eletto presso Lucio Filippo Longo in Roma, piazza della Marina, n. 1;

nei confronti di

ROMANO ELETTRICA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
Al.MA. COSTRUZIONI GENERALI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Casavecchia, Maddalena Ferraiuolo e Giulietta Redi, con domicilio eletto presso Maddalena Ferraiuolo in Roma, via dei Gracchi, n. 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I, n. 1924 del 17 giugno 2010, resa tra le parti, concernente LAVORI DI MANUTENZIONE ORDINARIA, ADEGUAMENTO ALLE NORME E RIUSO FUNZIONALE DI SPAZI INTERNI ED ESTERNI IN COMPLESSO SCOLASTICO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Como e di Al.Ma. Costruzioni Generali Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Lilli e Ferraiuolo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con nota in data 6 novembre 2009 la Provincia di Como, Settore Affari Generali Istituzionali e Legali – Servizio Gare e Contratti, che aveva bandito una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto “Liceo Scientifico Paolo Giovio – Lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento alle norme e riuso funzionale di spazi interni ed esterni del complesso scolastico”, informava la Steda S.p.A., che aveva formulato domanda di ammissione alla gara, oltre che dell’aggiudicazione dell’appalto all’impresa Romano Elettrica, anche della sua esclusione dalla gara, essendo stata accertata a suo carico l’esistenza di un’iscrizione sul Casellario informatico del sito internet dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, datata 23 aprile 2009 per mancata veridicità di dichiarazione sostitutiva di certificazione, accertata a seguito di segnalazione del Comune di Lignano Sabbiadoro in data 13 marzo 2009 (a seguito di verifiche effettuate sulle dichiarazioni presentate per la partecipazione a gara d’appalto indetta dal predetto comune).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 1924 del 17 giugno 2010, adottata ai sensi degli articoli 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni ed integrazioni, alla udienza in camera di consiglio del 9 giugno 2010, ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla predetta Steda S.p.A. per l’annullamento della sua esclusione dalla gara in questione, del bando, dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’Impresa Romano Elettrica e di ogni altro atto o provvedimento connesso, collegato o inerente: ciò in quanto il termine annuale di interdizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. h), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorreva non già dalla data del rilascio della dichiarazione non veridica, bensì dalla data di iscrizione nel casellario delle notizie concernenti le false dichiarazioni, quale unico riferimento temporale certo e non contestabile.

3. La società interessata, con rituale atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 26 luglio 2010, ha chiesto la riforma della citata sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di quattro articolati mezzi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo “Error in iudicando. Omessa considerazione, da parte del Giudice di prime cure, della carenza dei presupposti di fatto e di diritto – nel caso di specie- per l’applicazione in capo all’appellante STEDA S.p.A. della sanzione espulsiva dalla gara d’appalto di cui alla lettera “h” dell’articolo 38 del T.U. 163/2006 e s.m.i.”; il secondo, “Error in iudicando per violazione e/o falsa applicazione del T.U. 163/2006 e s.m.i. (e del suo articolo 38 in particolare) e della Determinazione n. 1 del 12.01.2010 dell’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità manifesta ed arbitrarietà della motivazione”; il terzo ed il quarto, “Error in iudicando per violazione e/o falsa applicazione del T.U. 163/2006 e s.m.i. (e del suo articolo 38 in particolare) e della Determinazione n. 1 del 12.01.2010 dell’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici – Illogicità manifesta ed arbitrarietà della motivazione sotto ulteriore profilo”.

In sintesi, secondo l’appellante, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, la questione controversa non concerneva l’individuazione del dies a quo della decorrenza del termine annuale di interdizione di cui alla lettera h), del comma 1, dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quanto piuttosto la genuinità della dichiarazione resa in altro appalto, erroneamente ritenuta falsa e come tale altrettanto erroneamente iscritta nel Casellario dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici: la sentenza impugnata era pertanto palesemente errata ed ingiusta per non aver tenuto conto della documentazione versata in atti da cui emergeva che lo stesso giudice penale aveva escluso ogni falsità della dichiarazione in questione (giusta decreto di archiviazione del G.I.P. di Udine) e per non aver rilevato che essa concerneva in ogni caso l’omessa dichiarazione di una sentenza assai risalente nel tempo, per un reato estinto e per il quale la relativa pena era stata completamente amnistiata, per un fatto non concernente la moralità professionale; ciò senza contare che, anche a voler prescindere dalla natura costitutiva o dichiarativa dell’annotazione nel Casellario dell’Autorità per la Vigilanza per i Contratti Pubblici, l’amministrazione appaltante era tenuta a valutare la stessa correttezza della annotazione nel predetto Casellario, annotazione che non poteva considerarsi legittima se disposta senza il necessario contraddittorio, com’era avvenuto nel caso di specie, trattandosi di una iscrizione precedente la Determinazione dell’Autorità n. 1 del 12 gennaio 2010 (secondo la quale l’annotazione delle notizia di eventuali false dichiarazioni da parte delle imprese partecipanti a gare pubbliche conseguiva ad un’apposita attività istruttoria della stessa Autorità di Vigilanza).

4. Hanno resistito al gravame la Provincia di Como e la società AL.MA. Costruzioni Generali s.r.l., deducendone l’inammissibilità sotto svariati profili e l’infondatezza e chiedendone pertanto il rigetto.

Alla pubblica udienza del 28 giugno 2011, cui la causa è stata rinviata dalla precedente pubblica udienza del 3 maggio 2011 su richiesta dell’appellante, dopo la rituale discussione, la causa stessa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato nel merito, il che consente di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulare dalle parti appellate.

La intima connessione dei motivi di gravame ne consente la trattazione congiunta.

5.1. Occorre al riguardo ricordare che le questioni oggetto della presente controversie sono state oggetto di un recente arresto della Sezione, n. 517 del 25 gennaio 2011, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi.

In take decisione, in particolare, dopo la precisazione che la formulazione del più volte citato articolo 38, comma 1, lett. m), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, aveva dato luogo a diverse interpretazioni giurisprudenziali (riferite indifferentemente alla norma di uguale formulazione contenuta nell’art. 75, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554), è stata riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, con conseguente decorrenza dalla stessa degli effetti interdittivi, coerentemente all’inciso finale della stessa norma, secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio” .

Infatti, secondo la ricordata decisione, l’iscrizione “…fa emergere, rendendole di pubblica notizia, la esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile dai dati in possesso dell’Osservatorio (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n.5725 del 15.6.2010 ; Cons. Stato, Sez. IV n.3125 del 27.4.2010; C.G.A., 23.9.2008, n. 777; cfr. anche in termini l’Autorità di Vigilanza, determinazione n. 1 del 10.1.2008)”; ciò senza contare che “…la retrodatazione del periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione nell’Osservatorio appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento dal quale tutte le stazioni appaltanti sono in grado di attingere elementi direttamente rilevanti per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette rappresentando peraltro un ineliminabile elemento di certezza giuridica, sia per la pubblica Amministrazione che abbia indetto una gara d’appalto, sia per le imprese”, con la conseguenza che “…l’esistenza ed il retto funzionamento del casellario informatico costituiscono lo strumento di esclusivo riferimento per far emergere le false dichiarazioni, altrimenti non conoscibili da stazioni appaltanti che operino sul mercato unico e comunque diverse da quella che hanno precedentemente accertato e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza”.

5.2. Nella ricordata decisione è’ stato anche evidenziato che “ l’iscrizione nel casellario informatico postula, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale”.

A ciò consegue che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non poteva spettare all’amministrazione appaltante la verifica della regolarità e/o della legittimità dell’iscrizione della notizia circa la falsa dichiarazione resa in altra procedura di gara da parte della Steda S.p.A., dovendo invece essa rigidamente attenersi alle risultanze dei dati contenuti nel Casellario informatico, secondo il già ricordato testuale inciso contenuto nella lett. m), del comma 1, dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Del resto è facile osservare che, diversamente opinando, non solo verrebbe meno la stessa ratio dell’esistenza dell’Osservatorio e del relativo Casellario informatico, per quanto le procedure di gara subirebbero un considerevole aggravamento in palese ed insanabile contrasto con i principi di economicità, tempestività ed efficacia predicati dall’articolo 2 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Ciò senza contare, sotto altro concorrente profilo, che la eventuale irregolarità ed illegittimità della iscrizione della notizia delle false dichiarazioni rese dall’imprenditore deve essere oggetto di una pronuncia valevole erga omnes e come tale da assumersi nel necessario contraddittorio con l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e fornitura che, invece, nella controversia in questione non è stato giammai evocato in giudizio.

6. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

La peculiarità delle questioni trattate e le oscillazioni giurisprudenziali sul punto giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Steda S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 1924 del 17 giugno 2010, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI) 
 

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