APPALTI PUBBLICI - ANOMALIA DELL'OFFERTA - IN APPALTO A MISURA CON MASSIMO RIBASSO E CON OFFERTA A PREZZI UNITARI - ATTRIBUZIONE DI PREZZO SIMBOLICO (EURO 0,01) AD UNA LAVORAZIONE RILEVANTE - VA DICHIARATA ANOMALA

N. 04626/2011REG.PROV.COLL.

N. 00411/2011 REG.RIC.

N. 09964/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 411 del 2011, proposto da:
Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Lorenzoni e Nicolò Pedrazzoli, con domicilio eletto presso Studio Legale Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Consorzio Lavoro Ambiente Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Tita, Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso Francesco Vannicelli in Roma, via Varrone, 9;

nei confronti di

Consorzio Stabile Consta Società Consortile Per Azioni;

sul ricorso numero di registro generale 9964 del 2010, proposto da:
Consorzio Stabile Consta Societa' Consortile Per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5;

contro

Consorzio Lavoro Ambiente Societa' Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Tita, Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso Francesco Vanniccelli in Roma, via Varrone, n. 9;

nei confronti di

Provincia Autonoma di Trento, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

per la riforma

quanto al ricorso n. 9964 del 2010:

della sentenza breve del T.r.g.a. - della Provincia Di Trento n. 00218/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE CIRCONVALLAZIONE DI ROVERETO

quanto al ricorso n. 411 del 2011:

della sentenza breve del T.r.g.a. - della Provincia Di Trento n. 00218/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE AFFIDAMENTO E AGGIUDICAZIONE GARA LAVORI DI REALIZZAZIONE DELLA CIRCONVALLAZIONE DI ROVERETO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Lavoro Ambiente Società Cooperativa e di Consorzio Lavoro Ambiente Societa' Cooperativa e di Provincia Autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Cinquemani, per delega dell'Avv. Vannicelli, e Lorenzoni Manzi, Cinquemani, per delega dell'Avv. Vannicelli, eLorenzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Provincia di Trento indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione della circonvallazione di Rovereto, con importo complessivo a base d’appalto pari ad € 6.226.84,49, per l’aggiudicazione della quale era stato prescelto il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta dei prezzi unitari, con verifica di anomalia ai sensi dell’art. 86 e ss. del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Il Consorzio Lavoro Ambiente Società Cooperativa (CLA) si collocava al primo posto della graduatoria di gara offrendo un ribasso pari al 39,92%, oltre la soglia di anomalia calcolata al 33,58%. La verifica di anomalia conseguentemente effettuata dalla stazione appaltante sortiva esito negativo. Il giudizio sfavorevole si incentrava in modo, in modo precipuo, sulla voce n. 15, “indennità per smaltimento in discarica di RSU”, per la quale nel computo metrico estimativo la stazione appaltante aveva ipotizzato un prezzo unitario pari ad € 126,23/ton., per previste 3.821,665 tonnellate, mentre l’impresa ricorrente aveva offerto il prezzo unitario pari ad € 0,01/ton. La stazione appaltante escludeva infatti il Consorzio dalla gara, affermando che l’offerta non sarebbe stata economicamente sostenibile perché l’importo della riscontrata anomalia non sarebbe stato coperto con l’utile dichiarato dall’impresa.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso.

Propongono separati appelli la Provincia di Trento ed il Consorzio aggiudicatario Consta.

Si è altresì costituito il Consorzio originariamente ricorrente.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 19 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’identità della sentenza appellata impone la riunione degli appelli in epigrafe specificati.

3. I ricorsi sono fondati.

3.1. Si deve prendere le mosse dalla ricostruzione dei fatti di causa operata dal Primo Giudice:

- per quanto concerne il tratto stradale della progettata circonvallazione di Rovereto presso una discarica dismessa, la relazione geologica - idrogeologica e geotecnica datata 18.4.2003 aveva riscontrato la presenza nel sottosuolo di rifiuti solidi urbani in stato di mineralizzazione avanzata ma non esaurita, per cui era stato previsto: da un lato un intervento per sostenere il sottofondo stradale consolidando il sito tramite l’esecuzione di pali in ghiaia vibrocompattata e cementata attraversanti lo spessore della discarica ed intestati nelle ghiaie di base; da altro lato, l’allontanamento del materiale in esubero che, “in prima approssimazione, potrà essere conferito in discarica per RSU”;

- l’ultima relazione geologica - idrogeologica e geotecnica datata 12.4.2007 ha ulteriormente specificato che i rifiuti erano da considerare “praticamente completamente mineralizzati”, per cui ha previsto “una possibile ricollocazione in sito dei rifiuti solidi urbani in esubero”, aggiungendo peraltro che, non essendo gli stessi completamente idonei ad essere meramente ricollocati, detta operazione sarebbe potuta avvenire solo per la quota rimanente dopo un’operazione di vagliatura atta ad eliminare la frazione grossolana costituita da plastica, gomma, stoffa e legno; in tal caso, solo la quota sopravaglio, calcolata nel 15% circa del volume totale dei rifiuti, si sarebbe dovuta conferire “a discarica RSU”;

- la relazione tecnica di progetto datata agosto 2008, valutate le due citate relazioni e le analisi in ordine al processo di mineralizzazione dei rifiuti situati ad una profondità variabile da 2,00 a 4,50 m., ha concluso che era possibile “ipotizzare interventi di consolidamento del piano di imposta dei rilevati che insistono nell’area, funzionali alla stabilità della sottostruttura stradale”, attraverso la realizzazione di uno “strato di bonifica in materiale inerte … su reticolo di pali in ghiaia vibrocompattati e cementati, intestati sulle ghiaie di base”;

-dall’esame congiunto dei citati documenti tecnici, emerge che la parte del percorso stradale che interessa marginalmente il sedime della discarica per rifiuti solidi urbani, da tempo dismessa dal Comune di Rovereto, sarà primariamente messa in sicurezza con interventi di consolidamento dell’area e che, in base allo stato di mineralizzazione dei rifiuti che si rinverranno in loco, sarà avviata in discarica solo la parte di essi risultante dall’eventuale operazione di vaglio;

Dall’esame di tali fatti il Primo Giudice ha tratto il corollario secondo cui il prodotto della vagliatura meccanica dei rifiuti solidi urbani diretta sia ad attività di recupero (intesa ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. h), e dell’all. C) della parte IV del citato D.Lgs. n. 152 del 2006), che ad attività di smaltimento (intesa ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. g), e dell’all. B) della parte IV dello stesso decreto), fra cui è compreso anche il “deposito sul o nel suolo (a esempio discarica)”, deve essere classificato come rifiuto speciale con codice CER 19 12 12 (altri rifiuti, compresi materiali misti, prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti) e non con il codice CER 20 03 01 (rifiuti urbani non differenziati). Il Tribunale amministrativo è pervenuto a tale approdo interpretativo facendo leva sul disposto della lett. d) del comma 3 dell’art. 184 del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152, che cataloga come rifiuti speciali quelli “derivanti dalla attività di recupero e smaltimento di rifiuti”. Il Primo Giudice ha quindi ritenuto che nel caso di specie, in applicazione della normativa regolatrice della materia, la maggior parte dei rifiuti presenti nel sottosuolo - in quanto rinvenuti in uno stato di mineralizzazione idoneo alla loro utilizzazione come sottofondazione stradale – avrebbero dovuto essere messi in sicurezza tramite gli interventi di consolidamento descritti nella relazione tecnica di progetto mentre i sovvalli avrebbero dovuto essere conferiti in discarica come rifiuto speciale con il codice CER 19 12 12.

3.2.La Sezione rileva che la ricostruzione dei profili fattuali e degli aspetti giuridici della vicenda operata dal primo Giudice non sia idonea a sorreggere la decisione di annullamento degli atti relativi alla procedura di gara in esame.

Assume, infatti, rilievo dirimente, al fine di pervenire ad opposta conclusione, la circostanza che il Consorzio appellato, con riguardo alla voce n. 15 relativa all’indennità di discarica per RSU, ha indicato un presso simbolico, pari a 0,01 euro, sì da produrre il sostanziale azzeramento di una voce caratterizzata da un’incidenza significativa sul totale a base d’asta. La questione formale della corretta qualificazione dei rifiuti in parola, residuanti all’esito della vagliatura meccanica dei rifiuti solidi urbani, alla stregua di rifiuti urbani o speciali, non infirma, infatti, il dato centrale ed assorbente, posto a fondamento della valutazione negativa dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia, rappresentato dalla sostanziale e non ammissibile eliminazione, in sede di formulazione dell’offerta, di una significativa voce di costo concernente un’ingente quantità di rifiuti indicata nei documenti di gara. Giova, infatti, osservare che l’offerente non si è limitato ad indicare un costo per il conferimento in discarica differenziato ragione della diversa natura dei rifiuti ma ha obnubilato una prestazione reputa necessaria, ossia lo smaltimento dei rifiuti che la disciplina di gara riteneneva sarebbero senz’altro residuati all’esito dell’operazione di vagliatura di cui si è detto in precedenza. Va soggiunto che la lavorazione n. 15 non è in contrasto con le risultanze tecniche ricavabili dalla relazioni geologico-idorogelogico-geotecniche e tecnica di progetto, posto che tali dati progettuali prevedevano il conferimento in discarica dei rifiuti residuanti al processo di vagliatura e triturazione.

Si aggiunga che la documentazione prodotta dalle parti appellanti dimostra che i costi di smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli speciali non presentano significativi profili di diversità. Risulta allora avvalorata, anche sotto quest’angolazione, la sostanziale irrilevanza della qualificazione dei rifiuti di che trattasi, al fine di infirmare un giudizio negativo di anomalia imperniato sul dato sostanziale della pretermissione e della mancata giustificazione di una prestazione considerata indefettibile dalla non impugnata disciplina di gara.

Si deve, in definitiva, convenire che, nell’ambito di un gara relativa ad una appalto a misura, da aggiudicare al prezzo più basso e con offerta a prezzi unitari, l’eliminazione di una rilevante lavorazione, ancor più chiaramente indicata nella dichiarazioni rese in sede di gara dal CLA, si riflette in un’incongruità dell’offerta che concerne non solo il profilo della giustificazione economica ma, in via più radicale, l’ ammissibilità della stessa in ragione del contrasto con la non contestata normativa di gara.

4. Gli appelli devono pertanto essere accolti.

Ne consegue la riforma della sentenza appellata e la reiezione del ricorso di prime cure. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)